Die schweizerische Besteuerung von Immobilientransaktionen im internationalen Verhältnis

<article class="rz"><h2>1. Einleitung</h2> <p>Der schweizerische Immobilienmarkt ist ein zunehmend interessierendes Investitionsziel ausl&auml;ndischer institutioneller Anleger und Fonds. Eine positive Preisentwicklung mit stabilen Aussichten verst&auml;rken die Attraktivit&auml;t auf dem internationalen Investitionsmarkt und r&uuml;cken schweizerische Immobilien in den Fokus grenz&uuml;berschreitender Anlage- und Ver&auml;usserungsgesch&auml;fte.</p> <p>Der vorliegende Beitrag f&uuml;hrt zun&auml;chst in die wesentlichen steuerlichen Aspekte im Zusammenhang mit Immobilientransaktionen mit grenz&uuml;berschreitendem Bezug ein. Alsdann folgt eine Diskussion ausgew&auml;hlter Themen, insbesondere die Investition in Gewerbeliegenschaften und die Ver&auml;usserung von Anteilen von Immobiliengesellschaften durch eine ausl&auml;ndische Beteiligungsinhaberin, sowie ein Kurzabriss der w&auml;hrend einer laufenden Investition aufkommenden Themen der Besteuerung laufender Ertr&auml;ge, Umstrukturierungen und Finanzierungen. Der Artikel legt ein Schwergewicht auf die indirekte Investition &uuml;ber eine schweizerische (Kapital-)Gesellschaft und auf die Besteuerung von Kapitalgewinnen bzw. einem Wertzuwachs. Nicht eingegangen wird auf die Besteuerung selbstgenutzter Immobilien und die Sonderbehandlung land- und fortwirtschaftlicher Grundst&uuml;cke. Auch die mehrwertsteuerrechtliche Behandlung von Immobilientransaktionen ist nicht Gegenstand des vorliegenden Beitrages.^{<a title="" href="#_ftn1" name="_ftnref1">01</a>}</p> <h2>2. Struktureller Set-up von Investitionen in schweizerische Immobilien</h2> <p>Immobilienanlagen umfassen einerseits Bestandesimmobilien, welche zu Renditezwecken gehalten werden, andererseits Entwicklungsprojekte. Letztere sind zuk&uuml;nftige Bau- bzw. Umbauprojekte in unterschiedlichen Stadien der Planung oder Erstellung^{<a title="" href="#_ftn2" name="_ftnref2">02</a>}, welche vor dem Abwerfen einer Rendite zun&auml;chst (substanzielle) Investitionen erfordern, m&ouml;glicherweise mit Hilfe von Fremdfinanzierungen.</p> <p>Im internationalen Kontext erfolgt die Investition in schweizerische Immobilien in der Mehrzahl der F&auml;lle &uuml;ber eine ausl&auml;ndische Investitions- und Finanzierungsstruktur in die Beteiligungsrechte einer schweizerischen Kapitalgesellschaft, welche wiederum die Immobilie direkt h&auml;lt. Diese indirekte Investitionsstruktur erm&ouml;glicht die B&uuml;ndelung von Investitionen bzw. die Finanzierung und Investition. Im Falle einer Ver&auml;usserung werden in der Regel die Beteiligungsrechte (Aktien, Anteile) an der Immobiliengesellschaft verkauft, welche die in Frage stehende Liegenschaft h&auml;lt.</p> <h2>3. Rechtliche Grundlagen der Besteuerung</h2> <h3>3.1 Unilaterales Steuerrecht</h3> <h4>3.1.1 Laufende Ertr&auml;ge: Gewinn- und Einkommenssteuern</h4> <p>Laufende Ertr&auml;ge aus Immobilien sind in allererster Linie Mietertr&auml;ge<a title="" href="#_ftn3" name="_ftnref3">⁰³</a>, welche durch die Eigent&uuml;merschaft vereinnahmt werden. Die Schweiz beansprucht die Steuerhoheit &uuml;ber Eink&uuml;nfte an schweizerischen Grundst&uuml;cken vollst&auml;ndig und unabh&auml;ngig vom steuerlichen (Wohn-)Sitz der Eigent&uuml;merschaft (subsidi&auml;re wirtschaftliche Zugeh&ouml;rigkeit, sofern keine pers&ouml;nliche Zugeh&ouml;rigkeit gegeben ist).^{<a title="" href="#_ftn4" name="_ftnref4">04</a>}</p> <p>Besteuert werden die Nettoertr&auml;ge. W&auml;hrend bei Immobilien im Gesch&auml;ftsverm&ouml;gen in einem ersten Schritt der insgesamt erwirtschaftete steuerbare Reingewinn massgeblich ist, welcher sich aus allen Ertr&auml;gen nach Abzug des gesch&auml;ftsm&auml;ssig begr&uuml;ndeten Aufwandes ergibt^{<a title="" href="#_ftn5" name="_ftnref5">05</a>}, unterliegt bei Immobilien im Privatverm&ouml;gen der Mietrohertrag^{<a title="" href="#_ftn6" name="_ftnref6">06</a>} nach Abzug der zul&auml;ssigen Kosten der Besteuerung. Abzugsf&auml;hig sind insbesondere laufende Unterhaltskosten, Kosten f&uuml;r die Instandsetzung von neu erworbenen Liegenschaften, bestimmte dem Energiesparen und dem Umweltschutz dienende Investitionen sowie in engem Rahmen denkmalpflegerische Arbeiten, Schuldzinsen, Versicherungspr&auml;mien und Kosten der Verwaltung durch Dritte.^{<a title="" href="#_ftn7" name="_ftnref7">07</a>}</p> <h4>3.1.2 Laufende Wertbesteuerung</h4> <p>Die wirtschaftliche Zugeh&ouml;rigkeit von nicht in der Schweiz ans&auml;ssigen Eigent&uuml;mern von schweizerischen Immobilien umfasst auf kantonaler und kommunaler Ebene auch die Besteuerung des Steuerwertes der Immobilie bei der Verm&ouml;genssteuer^{<a title="" href="#_ftn8" name="_ftnref8">08</a>} bzw. des darauf entfallenden Anteils des Eigenkapitals bei einer juristischen Person^{<a title="" href="#_ftn9" name="_ftnref9">09</a>}.</p> <h4>3.1.3 Wertzuwachsgewinne: Grundst&uuml;ckgewinnsteuer bzw. Gewinnsteuer</h4> <h5>3.1.3.1 Einleitung</h5> <p>Wertzuwachsgewinne auf Immobilien, welche sich aus der Ver&auml;usserung von Immobilien oder einer steuersystematischen Realisation ergeben, werden in der Schweiz auf kantonaler und kommunaler Ebene mit einer Grundst&uuml;ckgewinnsteuer belegt.^{<a title="" href="#_ftn10" name="_ftnref10">10</a>} Die Grundst&uuml;ckgewinnsteuer ist eine kantonale bzw. kommunale Objektsteuer<a title="" href="#_ftn11" name="_ftnref11">.¹¹</a>&nbsp;In den monistischen Kantonen (insbesondere Z&uuml;rich, Basel-Stadt und Bern)^{<a title="" href="#_ftn12" name="_ftnref12">12</a>} ist sie f&uuml;r nat&uuml;rliche Personen wie f&uuml;r juristische Personen anwendbar.^{<a title="" href="#_ftn13" name="_ftnref13">13</a>}&nbsp;Der Grundst&uuml;ckgewinnsteuer unterliegen Gewinne, die sich daraus ergeben, dass der Ver&auml;usserungserl&ouml;s die Investitionskosten (Erwerbspreis zuz&uuml;glich wertvermehrender Aufwendungen) &uuml;bersteigt.^{<a title="" href="#_ftn14" name="_ftnref14">14</a>}</p> <p>In den &uuml;brigen Kantonen mit dualistischem System sowie auf Bundesebene unterliegen Wertzuwachsgewinne von Liegenschaften im Gesch&auml;ftsverm&ouml;gen der ordentlichen Gewinnsteuer.^{<a title="" href="#_ftn15" name="_ftnref15">15</a>}</p> <h5>3.1.3.2 Ver&auml;usserungstatbestand</h5> <p>Ein Grundst&uuml;ck wird ver&auml;ussert und die Grundst&uuml;ckgewinnsteuer ausgel&ouml;st, wenn das zivilrechtliche Eigentum &uuml;bertragen wird (zivilrechtliche Hand&auml;nderung gem&auml;ss Art.&nbsp;656 Abs. 1 ZGB). Dies setzt in der Regel einen Grundbucheintrag voraus.^{<a title="" href="#_ftn16" name="_ftnref16">16</a>} Die Grundst&uuml;ckgewinnsteuer sieht alsdann Tatbest&auml;nde vor, welche einer Ver&auml;usserung gleichgestellt werden. Darunter fallen &laquo;Rechtsgesch&auml;fte, die in Bezug auf die Verf&uuml;gungsgewalt &uuml;ber ein Grundst&uuml;ck wirtschaftlich wie eine Ver&auml;usserung wirken&raquo;^{<a title="" href="#_ftn17" name="_ftnref17">17</a>}. Es handelt sich hierbei um eine gesetzlich normierte und verobjektivierte Missbrauchsregelung<a title="" href="#_ftn18" name="_ftnref18">¹⁸</a>, die insbesondere die &Uuml;bertragung von Beteiligungen an Immobiliengesellschaften erfasst.^{<a title="" href="#_ftn19" name="_ftnref19">19</a>} Die bundesgerichtliche Rechtsprechung und die kantonale Praxis setzt daf&uuml;r voraus, dass alle oder jedenfalls eine Mehrheit der Beteiligungsrechte der betreffenden Immobiliengesellschaft ver&auml;ussert werden.^{<a title="" href="#_ftn20" name="_ftnref20">20</a>}</p> <h5>3.1.3.3 Immobiliengesellschaft</h5> <p>Eine Gesellschaft qualifiziert als Immobiliengesellschaft, wenn sich aus den Gesamtumst&auml;nden ergibt, dass der Zweck der Gesellschaft &laquo;zur Hauptsache im Erwerb, in der Verwaltung und im Wiederverkauf von Grundst&uuml;cken&raquo; besteht.^{<a title="" href="#_ftn21" name="_ftnref21">21</a>} Bei Immobiliengesellschaften kann unterschieden werden zwischen Immobilienverwaltungsgesellschaften, welche Liegenschaften priorit&auml;r als Kapitalanlage halten (inkl. der Vermietung von Wohnraum), und Immobilienhandelsgesellschaften (gewerbsm&auml;ssige Liegenschaftenh&auml;ndlerinnen), welche eine Mehrzahl von Immobilien im Umlaufverm&ouml;gen halten mit dem Zweck, mit diesen Handel zu betreiben.^{<a title="" href="#_ftn22" name="_ftnref22">22</a>}</p> <p>Dies im Gegensatz zur Betriebsgesellschaft, welche eine Immobilie besitzt, welche der betrieblichen T&auml;tigkeit dient.^{<a title="" href="#_ftn23" name="_ftnref23">23</a>} &nbsp;Das Bundesgericht h&auml;lt dazu fest, dass ein Verkauf von Anteilen an einer Betriebsgesellschaft diesfalls nicht prim&auml;r der &Uuml;bertragung der Verf&uuml;gungsmacht &uuml;ber die Immobilie dient, sondern sich auf das gesamte Unternehmen erstreckt. Dabei ist der wertm&auml;ssige Anteil der Immobilie in den Aktiven der Gesellschaft nicht so entscheidend wie die Nutzung derselben.^{<a title="" href="#_ftn24" name="_ftnref24">24</a>} Diese nutzungsbezogene Unterscheidung zwischen Betriebs- und Immobiliengesellschaft &ndash; welche im Gegensatz zu den g&auml;ngigen abkommensrechtlichen Bestimmungen steht (vgl. Ziff.&nbsp;3.2 hinten) &ndash; ist vom Gesetzgeber so explizit gewollt.^{<a title="" href="#_ftn25" name="_ftnref25">25</a>}</p> <p>Gleich zu behandeln wie eine solche Immobiliengesellschaft mit direktem Immobilienbesitz sind grunds&auml;tzlich Beteiligungsrechte an einer Holdinggesellschaft, welche ihrerseits Anteile an einer oder mehreren Immobiliengesellschaften h&auml;lt.^{<a title="" href="#_ftn26" name="_ftnref26">26</a>} Das Bundesgericht nimmt dabei keine Differenzierung vor, ob es sich um eine schweizerische oder ausl&auml;ndische Holdinggesellschaft handelt. Gest&uuml;tzt auf diese Rechtsprechung sind auch F&auml;lle denkbar, in welchen die Grundst&uuml;ckgewinnsteuer aufgrund wirtschaftlicher Hand&auml;nderung ausgel&ouml;st wird, wenn die ausl&auml;ndische Holdinggesellschaft ver&auml;ussert wird, welche (ausschliesslich oder &uuml;berwiegend) direkt oder indirekt die Beteiligungsrechte an einer schweizerischen Immobiliengesellschaft h&auml;lt.</p> <h5>3.1.3.4 Aufschubtatbestand Umstrukturierungen</h5> <p>Eine gruppeninterne Umstrukturierung kann die &Uuml;bertragung insbesondere von Beteiligungsrechten an einer Immobiliengesellschaft zur Folge haben. Damit w&uuml;rde grunds&auml;tzlich der Tatbestand einer Grundst&uuml;ckgewinnbesteuerung ausgel&ouml;st. Diesfalls ist zu beurteilen, ob die Umstrukturierung unter einen Aufschubtatbestand nach Art.&nbsp;12 Abs. 4 lit.&nbsp;a i.V.m. Art.&nbsp;24 Abs. 3 und 3^quater&nbsp;StHG f&auml;llt (vgl. dazu Ziff.&nbsp;4.3 hinten).^{<a title="" href="#_ftn27" name="_ftnref27">27</a>}</p> <h4>3.1.4 Hand&auml;nderungssteuer</h4> <p>Die Hand&auml;nderungssteuer als indirekte Rechtsverkehrssteuer ist keine harmonisierte Steuer und wird von den meisten Kantonen (bzw. teilweise in &uuml;bertragener Steuerhoheit durch die Gemeinden) erhoben.^{<a title="" href="#_ftn28" name="_ftnref28">28</a>} Kantone, welche keine Hand&auml;nderungssteuer erheben, sind die Kantone Z&uuml;rich, Zug, Glarus, Uri, Schaffhausen, der Tessin und der Kanton Aargau (letzterer erhebt eine Grundbuchabgabe als Gemengsteuer).^{<a title="" href="#_ftn29" name="_ftnref29">29</a>} Die Steuerhoheit leitet sich aus dem Belegenheitsort der in Frage stehenden Liegenschaft ab.</p> <p>Unter die Hand&auml;nderungssteuer fallen auch wirtschaftliche Hand&auml;nderungen, d.h. insbesondere die &Uuml;bertragung von Immobiliengesellschaften. Gleich wie bei der Grundst&uuml;ckgewinnsteuer ist die &Uuml;bertragung gest&uuml;tzt auf die kantonalen Bestimmungen zu pr&uuml;fen. Dabei ist zu beachten, dass die Hand&auml;nderungssteuer eine von der Grundst&uuml;ckgewinnsteuer separate gesetzliche Grundlage hat, sodass die Voraussetzungen nicht zwingend deckungsgleich sind.^{<a title="" href="#_ftn30" name="_ftnref30">30</a>} Weitgehendst gleich behandelt wird jedoch wie bei der Grundst&uuml;ckgewinnsteuer die Voraussetzung des Vorliegens einer Immobiliengesellschaft f&uuml;r das Ausl&ouml;sen der Hand&auml;nderungssteuer.^{<a title="" href="#_ftn31" name="_ftnref31">31</a>} Dies bedeutet, dass bei der direkten oder indirekten &Uuml;bertragung von Anteilen einer Betriebsgesellschaft, die eine betrieblich genutzte Immobilie h&auml;lt, die Hand&auml;nderungssteuer nicht ausgel&ouml;st wird.^{<a title="" href="#_ftn32" name="_ftnref32">32</a>} Bei steuerneutralen Umstrukturierungen im Sinne des schweizerischen Steuerrechts (Art.&nbsp;8 Abs. 3 und Artikel 24 Abs. 3 und 3^quater StHG) ist zudem Art.&nbsp;103 FusG anwendbar, welcher in diesen F&auml;llen die Erhebung von Hand&auml;nderungsabgaben (Hand&auml;nderungssteuern wie auch Gemengsteuern) untersagt.^{<a title="" href="#_ftn33" name="_ftnref33">33</a>}</p> <h3>3.2 Abkommensrechtliche Zuordnung des Besteuerungsrechts an Immobilien</h3> <h4>3.2.1 Einleitung</h4> <p>Besteht aufgrund des schweizerischen unilateralen Rechts eine Besteuerungsgrundlage, stellt sich die Frage, ob und inwieweit abkommensrechtliche Bestimmungen zur Zuweisung des Besteuerungsrechts greifen und wie die Anwendung des unilateralen schweizerischen Steuerrechts im internationalen Verh&auml;ltnis zur&uuml;ckgedr&auml;ngt wird.</p> <h4>3.2.2 Grundsatz: Besteuerungsrecht von Immobilien am Belegenheitsort</h4> <p>Bereits die ersten internationalen Steuerabkommen aus dem 19. Jahrhundert sahen eine Besteuerung von Immobilien am Belegenheitsort (&laquo;situs&raquo;) vor. Dieses Konzept wurde in der ersten Bestimmung der Resolutionen f&uuml;r ein Musterabkommen der League of Nations 1925 &uuml;bernommen (&laquo;Immovable property&nbsp;(land and buildings): Taxes on the actual or presumed rental value should be levied by the State where the property is situated.&raquo;^{<a title="" href="#_ftn34" name="_ftnref34">34</a>}) und wird bis heute in den Abkommensbestimmungen zum unbeweglichen Verm&ouml;gen gespiegelt. Diese dienen im Abkommensrecht als lex specialis zur allgemeinen Allokation von Einkommen und insbesondere Unternehmensgewinnen an den Ans&auml;ssigkeitsstaat.^{<a title="" href="#_ftn35" name="_ftnref35">35</a>}</p> <p>Art.&nbsp;6 OECD MA regelt die Allokation von Einkommen aus unbeweglichem Verm&ouml;gen zugunsten des Staates des Belegenheitsortes und definiert in Ziff.&nbsp;2 den Begriff des unbeweglichen Verm&ouml;gens. Das OECD MA, wie auch viele DBA, verweisen f&uuml;r die Auslegung des Begriffes des unbeweglichen Verm&ouml;gens auf das innerstaatliche Recht des Vertragsstaates des Belegenheitsortes.^{<a title="" href="#_ftn36" name="_ftnref36">36</a>} Dies ist zielf&uuml;hrend, sind doch die Rechtsinstitute und Konzepte im Zusammenhang mit unbeweglichem Verm&ouml;gen sehr vielf&auml;ltig und stark im Rechtssystem des jeweiligen Belegenheitsortes eingebunden.^{<a title="" href="#_ftn37" name="_ftnref37">37</a>} Es ist jedoch festzuhalten, dass die allgemein anwendbaren Regeln zur Auslegung und Anwendung v&ouml;lker-rechtlicher Vertr&auml;ge einzuhalten sind und die Haltung der Vertragsstaaten zwar nuanciert, aber im Rahmen des anwendbaren DBAs zul&auml;ssig bleiben m&uuml;ssen.</p> <p>Alsdann regelt Art.&nbsp;13 Ziff.&nbsp;1 OECD MA die Allokation von Gewinnen aus der Ver&auml;usserung von unbeweglichem Verm&ouml;gen ebenfalls zugunsten des Staates des Belegenheitsortes. Art.&nbsp;13 Ziff.&nbsp;4 OECD MA nimmt konkret Bezug auf Immobiliengesellschaften: W&auml;hrend Gewinne aus der Ver&auml;usserung von Beteiligungsrechten als bewegliches Verm&ouml;gen<a title="" href="#_ftn38" name="_ftnref38">³⁸</a> im Ans&auml;ssigkeitsstaat besteuert werden d&uuml;rfen, teilt Art.&nbsp;13 Ziff.&nbsp;4 OECD solche Gewinne aus der Ver&auml;usserung von Immobiliengesellschaften dem Staat des Belegenheitsortes der Liegenschaften zu. Unter einer Immobiliengesellschaft im Sinne des Abkommensrechts wird &ndash; anders als in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur schweizerischen Grundst&uuml;ckgewinnsteuer &ndash; eine Gesellschaft verstanden, deren Beteiligungsrechte ihren Wert unmittelbar oder mittelbar zu irgendeinem Zeitpunkt w&auml;hrend 365 Tagen vor der Ver&auml;usserung zu mehr als 50% aus unbeweglichem Verm&ouml;gen i.S.v. Art.&nbsp;6 OECD MA beziehen (sogenannte &laquo;Land-rich Clause&raquo;).^{<a title="" href="#_ftn39" name="_ftnref39">39</a>}</p> <h4>3.2.3 Umsetzung und Anwendung in der Praxis</h4> <p>W&auml;hrend sich das schweizerische Bundesgericht bereits in den 1950er-Jahren mit dem Konzept der wirtschaftlichen Hand&auml;nderung befasste (vgl. Ziff.&nbsp;3.1.3 vorn), fand Art.&nbsp;13 Ziff.&nbsp;4 OECD MA erst in der Version 2003 Eingang in das Musterabkommen^{<a title="" href="#_ftn40" name="_ftnref40">40</a>}&nbsp; und sollte der Gleichstellung von direkten und indirekten Immobilieninvestitionen dienen.^{<a title="" href="#_ftn41" name="_ftnref41">41</a>} Die Bestimmung war urspr&uuml;nglich nicht Teil der Musterabkommen. Fr&uuml;here Steuerabkommen konzentrierten sich auf Nationalit&auml;t und Ans&auml;ssigkeit, erg&auml;nzt mit der <em>situs</em>-bezogenen Besteuerung von Immobilien. Das lag nicht zuletzt daran, dass das internationale Investitionsumfeld damals weniger komplex ausgestaltet und indirekte Investitionen lange wenig verbreitet waren.^{<a title="" href="#_ftn42" name="_ftnref42">42</a>} Zudem bedarf die Anpassung von internationalen Standards und Abkommen viel Zeit und Kompromissbereitschaft seitens der involvierten Staaten zur Findung eines gemeinsamen Konsenses. Die Musterklausel in Art.&nbsp;13 Ziff.&nbsp;4 OECD MA stellt denn auch lediglich ein objektiviertes Regelungsskelett dar. Sie bezieht sich isoliert auf den Immobilienanteil der Gesamtaktiven der betreffenden Gesellschaft, ohne nach der Bilanzstruktur oder der Nutzung der Immobilie zu differenzieren. Die Haltung der Staaten und die Ausgestaltung der Klausel in den einzelnen DBA sowie der Entlastungsmechanismus variieren entsprechend erheblich.^{<a title="" href="#_ftn43" name="_ftnref43">43</a>}</p> <p>Ein Teil der in j&uuml;ngerer Zeit aktualisierten oder verhandelten und abgeschlossenen DBA der Schweiz enthalten eine &laquo;neue&raquo; Zuordnungsklausel i.S.v. Art.&nbsp;13 Ziff.&nbsp;4 OECD MA. Das gilt insbesondere f&uuml;r das DBA mit dem Vereinigten K&ouml;nigreich (Art.&nbsp;13 Ziff.&nbsp;4), sowie auch die DBA mit den USA (Art.&nbsp;13 Ziff.&nbsp;2 lit.&nbsp;b i.V.m. Ziff.&nbsp;1), mit Irland (Art.&nbsp;12 Ziff.&nbsp;3), mit den Niederlanden (Art.&nbsp;13 Ziff.&nbsp;4), mit Spanien (Art.&nbsp;13 Ziff.&nbsp;3), mit Belgien (Art.&nbsp;13 Ziff.&nbsp;4), mit Singapur (Art.&nbsp;13 Ziff.&nbsp;4), mit China (Art.&nbsp;13 Ziff.&nbsp;4), mit Indien (Art.&nbsp;13 Abs. 4) und mit den Vereinigten Arabischen Emirate (Art.&nbsp;13 Ziff.&nbsp;4).^{<a title="" href="#_ftn44" name="_ftnref44">44</a>}</p> <p>Soweit eine Entlastung der Steuer auf dem Wege der Freistellung vorgesehen ist, besteht zus&auml;tzlich eine &laquo;subject to tax&raquo;-Bedingung f&uuml;r derart zugeordnete Ver&auml;usserungsgewinne. Das heisst, die Allokation des Besteuerungsrechts am Ver&auml;usserungsgewinn von Immobiliengesellschaften im Sinne des jeweiligen DBA an den Staat des Belegenheitsortes erfolgt nur, wenn diese Ver&auml;usserungsgewinne im Staat des Belegenheitsortes tats&auml;chlich besteuert werden.^{<a title="" href="#_ftn45" name="_ftnref45">45</a>} Aus Sicht der Schweiz k&ouml;nnte dies zu einer steuerlichen Erfassung f&uuml;hren, wenn beispielsweise ein Ver&auml;usserungsgewinn, den eine in der Schweiz unbeschr&auml;nkt steuerpflichtige Person realisiert, im Vertragsstaat nicht besteuert wird, weil gewisse Limiten f&uuml;r eine Besteuerung (z.B. die H&ouml;he der verkauften Beteiligung) nicht erreicht werden. In einem solchen Fall k&ouml;nnte die tats&auml;chliche Besteuerung im Vertragsstaat nicht nachgewiesen werden und w&uuml;rde die ansonsten im DBA vorgesehene Befreiung keine Anwendung finden, sodass das Besteuerungsrecht wiederum dem Ans&auml;ssigkeitsstaat zuf&auml;llt.^{<a title="" href="#_ftn46" name="_ftnref46">46</a>} Soweit ein Anrechnungsmechanismus zur Anwendung gelangt, kommt von Vorneherein nur die Steuer zur Anrechnung, welche vom anderen Staat tats&auml;chlich erhoben wurde.</p> <p>Ein Spezialfall ist das DBA mit Frankreich. Darin werden detaillierte Regelungen sowohl zur Allokation von Einkommen aus Immobiliengesellschaften als auch bzgl. des Ver&auml;usserungsgewinns gef&uuml;hrt, was zuweilen zu hybriden Situationen f&uuml;hren kann.^{<a title="" href="#_ftn47" name="_ftnref47">47</a>} Art.&nbsp;15 Ziff.&nbsp;2 DBA-F nimmt Betriebsliegenschaften^{<a title="" href="#_ftn48" name="_ftnref48">48</a>}explizit von der Zuordnung des Besteuerungsrechts an den Staat des Belegenheitsortes aus. Verkauft folglich ein in Frankreich ans&auml;ssiger Aktion&auml;r seine Beteiligungsrechte an einer schweizerischen Gesellschaft, deren Aktiven zu &uuml;ber 50% aus dem Buchwert der Betriebsimmobilie bestehen, so ist die Zuteilungsregel gem&auml;ss Art.&nbsp;15 Abs. 2 DBA-F, welche das Besteuerungsrecht der Schweiz zuteilen w&uuml;rde (die wiederum mangels Qualifikation als Immobiliengesellschaft unter innerstaatlichem Recht die Grundst&uuml;ckgewinnsteuer nicht erheben w&uuml;rde), nicht anwendbar. Es kommt zur Besteuerung des Ver&auml;usserungsgewinns in Frankreich unter Art.&nbsp;15 Ziff.&nbsp;5 DBA-F.^{<a title="" href="#_ftn49" name="_ftnref49">49</a>}</p> <p>Danebst bestehen mehrere in den gef&uuml;hrten Investitionsstrukturen relevante DBA ohne entsprechende Bestimmung fort. Dies wird basierend auf der aktuellen schweizerischen Rechtsprechung zu dieser Frage in Ziff.&nbsp;4.5 hinten n&auml;her diskutiert.</p> <h2>4. Ausgew&auml;hlte Themen</h2> <h3><strong>4.1 </strong><strong>Investition in Gewerbeliegenschaften</strong></h3> <h4><strong>4.1.1 </strong><strong>Problematik</strong></h4> <p>Ausl&auml;ndische Investoren zeigen vermehrt Interesse an der &Uuml;bernahme von Liegenschaften des Hotel- und Gastgewerbes mit dem Ziel, die Liegenschaft zum Angebot bewirtschafteter Apartments, Studenten- oder Alterswohnheimen, Gesundheitszentren, Hotels etc. zu nutzen. In der Regel betreiben diese Investoren eine Vielzahl solcher Angebote nach einem einheitlichen Konzept in verschiedenen L&auml;ndern und St&auml;dten. In einem ersten Schritt wird die Liegenschaft erworben. Diese wird oftmals zusammen mit den &uuml;brigen Betriebsaktiven und -passiven innerhalb einer Gesellschaft gehalten, sodass die Gesellschaftsanteile an dieser Betriebsgesellschaft erworben werden. In einem zweiten Schritt werden die Liegenschaften dem neuen Betriebskonzept angepasst und ggf. saniert und umgebaut. Zur anschliessenden Bewirtschaftung bedienen sich die Investoren lokaler Managementgesellschaften, welche den Betrieb vor Ort f&uuml;hren. Eigene Angestellte haben die Gesellschaften, welche die Immobilie nach der &Uuml;bernahme und Umstrukturierung halten, oftmals nicht mehr.</p> <p>Die steuerliche Problematik, die sich im oben beschriebenen Gesch&auml;ftskonzept stellt, liegt in der Frage, ob die Gesellschaft im f&uuml;r die Grundst&uuml;ckgewinnsteuer massgeblichen Zeitpunkt der Ver&auml;usserung als Betriebsgesellschaft qualifiziert, oder vielmehr aufgrund der anstehenden Umstrukturierung durch die Erwerber von einer Immobiliengesellschaft auszugehen ist. Ist Letzteres der Fall, und liegt ein tats&auml;chlicher Wertzuwachsgewinn vor, kann dies Grundsteuern ausl&ouml;sen und somit f&uuml;r den Ver&auml;usserer wie auch den Erwerber erhebliche Konsequenzen haben: Der Ver&auml;usserer ist Steuerschuldner einer veranlagten Grundst&uuml;ckgewinnsteuer^{<a title="" href="#_ftn50" name="_ftnref50">50</a>}, die er allenfalls nicht in seine Preisberechnung einbezogen hat. Der Erwerber sieht sich &ndash; insbesondere in internationalen Verh&auml;ltnissen &ndash; unter Umst&auml;nden damit konfrontiert, dass das Gemeinwesen f&uuml;r die Sicherstellung der Grundst&uuml;ckgewinnsteuerforderung ein gesetzliches Pfandrecht i.S.v. Art.&nbsp;836 ZGB eintragen l&auml;sst, welches allen &uuml;brigen Pfandrechten vorgeht.^{<a title="" href="#_ftn51" name="_ftnref51">51</a>} Zudem k&ouml;nnte sich eine Umstrukturierung seitens des Erwerbers als steuerausl&ouml;sende Handlung nach dem Verkauf ansehen lassen, welche je nach Vertragsgestaltung eine Haftung des Erwerbers f&uuml;r die ausgel&ouml;ste Grundst&uuml;ckgewinnsteuer (und ggf. Hand&auml;nderungssteuer) gegen&uuml;ber dem Verk&auml;ufer entstehen lassen k&ouml;nnte.</p> <h4><strong>4.1.2 </strong><strong>Schweizerische Rechtsprechung und Praxis</strong></h4> <p>Das schweizerische Bundesgericht &uuml;bt grunds&auml;tzlich Zur&uuml;ckhaltung, beim Verkauf einer Betriebsgesellschaft eine wirtschaftliche Hand&auml;nderung am Grundeigentum anzunehmen, welche Grundst&uuml;ckgewinnsteuern und allenfalls Hand&auml;nderungssteuern ausl&ouml;st, und m&ouml;chte diese nur &laquo;ausnahmsweise und bei aussergew&ouml;hnlichen Verh&auml;ltnissen&raquo; annehmen.^{<a title="" href="#_ftn52" name="_ftnref52">52</a>} Als Beispiel wird ein im Jahr 1965 beurteilter Fall genannt, in welchem es um den Verkauf der Anteile an einer Gesellschaft mit einer Hotelliegenschaft ging. Das Hotel wurde kurzfristig weitergef&uuml;hrt, in der Folge jedoch eingestellt, das Geb&auml;ude abgerissen und ein Neubau f&uuml;r den Betrieb einer Bankfiliale, weiterer Gesch&auml;ftsr&auml;ume und eines Restaurants erstellt.^{<a title="" href="#_ftn53" name="_ftnref53">53</a>}</p> <p>In einem Fall aus dem Jahr 1972 befand das Verwaltungsgericht des Kantons Z&uuml;rich, dass eine wirtschaftliche Hand&auml;nderung vorliegt, wenn eine Betriebsgesellschaft mit der Vereinbarung ver&auml;ussert wird, dass die Verk&auml;uferschaft den laufenden Betrieb unverz&uuml;glich zu liquidieren hat.^{<a title="" href="#_ftn54" name="_ftnref54">54</a>} Dieser Fall kann angelehnt an BGE 91 I 467 ff. betrachtet und festgehalten werden, dass eine tats&auml;chliche unmittelbare Liquidation des Betriebes noch durch den Verk&auml;ufer zum Schluss f&uuml;hren muss, dass die Gesellschaft als reine Immobiliengesellschaft verkauft wird unabh&auml;ngig davon, ob der K&auml;ufer anschliessend wieder einen Betrieb in der Liegenschaft aufnimmt.</p> <p>Einiges weiter ging das Verwaltungsgericht des Kantons Z&uuml;rich jedoch in einem im Jahr 1989 beurteilten Fall betreffend den Verkauf einer Gesellschaft, die einen Hotelbetrieb in der eigenen Liegenschaft f&uuml;hrte.^{<a title="" href="#_ftn55" name="_ftnref55">55</a>} Auch hier wurde die Gesellschaft durch eine Bank gekauft und der Hotelbetrieb tempor&auml;r weitergef&uuml;hrt. Die Betriebsf&uuml;hrung wurde gleichzeitig mit dem Abschluss des Kaufvertrages an eine neue Gesellschaft &uuml;bertragen. Obschon hier (i) der bestehende Betrieb durch die K&auml;uferschaft angepasst und (ii) der Hotelbetrieb vorerst weitergef&uuml;hrt wurde, hielt das Verwaltungsgericht des Kantons Z&uuml;rich fest, dass innere Vorg&auml;nge bzw. Absichten der Beteiligten f&uuml;r die Beurteilung im massgebenden Zeitpunkt des Verkaufs in Betracht zu ziehen sind.^{<a title="" href="#_ftn56" name="_ftnref56">56</a>} Es bezog sich bei der Beurteilung nicht auf eine sp&auml;tere Umnutzung der Liegenschaft durch die K&auml;uferin oder eine zeitliche Komponente hinsichtlich dieser Umnutzung. Das Verwaltungsgericht nahm Bezug auf den abgeschlossenen Management-Vertrag und stellte den Fall, in welchem der K&auml;ufer den Betrieb &uuml;bernimmt, aber die aktive Betriebsf&uuml;hrung einer anderen Gesellschaft &uuml;bertragen wird, dem Fall einer Betriebsliquidation durch den Verk&auml;ufer gleich.^{<a title="" href="#_ftn57" name="_ftnref57">57</a>} In beiden F&auml;llen k&auml;me der Verkauf wirtschaftlich einem Verkauf der Liegenschaften gleich und ersch&ouml;pfe sich zur Hauptsache in dieser Wirkung. Das Verwaltungsgericht stufte den Verkauf der Gesellschaft als wirtschaftliche Hand&auml;nderung ein, obschon der Betrieb unter dem neuen Management-Vertrag weitergef&uuml;hrt wurde. Insbesondere trug die Gesellschaft weiterhin das Risiko der Betriebsf&uuml;hrung, da diese zwar durch die Management-Gesellschaft, aber im Namen und auf Rechnung der Gesellschaft erfolgte.^{<a title="" href="#_ftn58" name="_ftnref58">58</a>} Die Lehre und Praxis scheint sich zumindest teilweise auf diese Haltung zu beziehen und verlangt mithin die aktive Betriebsf&uuml;hrung durch die Betriebsgesellschaft selbst.^{<a title="" href="#_ftn59" name="_ftnref59">59</a>}</p> <p>Im eingangs erw&auml;hnten Urteil des Bundesgerichts 2C_1044 vom 26. November 2015^{<a title="" href="#_ftn60" name="_ftnref60">60</a>} schliesslich, der wesentlich j&uuml;ngeren Datums ist als die vorstehend er&ouml;rterten F&auml;lle, wurden die Beteiligungsrechte an einer Gesellschaft ver&auml;ussert, welche ein Wohn- und Pflegeheim in der eigenen Liegenschaf betrieb. Nach dem Erwerb der Beteiligungsrechte verkaufte die Erwerberin gleichentags den Betrieb des Wohn- und Pflegeheims an eine Drittpartei (Abspaltung mit anschliessendem Verkauf). Hier nahm das Bundesgericht eine anders gerichtete Haltung ein, welche auf einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise beruht. W&auml;hrend das Bundesgericht bejahte, dass die Gesellschaft aufgrund der Abspaltung des Betriebs zur Immobiliengesellschaft wurde, hielt es fest, dass die Gesellschaft bis zum massgeblichen Verkaufszeitpunkt w&auml;hrend vieler Jahre ununterbrochen den Betrieb des Wohn- und Pflegeheims gef&uuml;hrt habe und der Betrieb unbestrittenermassen &laquo;im operativen Zustand ver&auml;ussert&raquo; ^{<a title="" href="#_ftn61" name="_ftnref61">61</a>} wurde. Eine wirtschaftliche Liquidation des Betriebs oder eine Gesch&auml;ftsaufgabe durch die K&auml;uferin stand zu keinem Zeitpunkt zur Diskussion. Und wirtschaftlich diente die Liegenschaft unver&auml;ndert als Grundlage f&uuml;r den Betrieb.^{<a title="" href="#_ftn62" name="_ftnref62">62</a>}</p> <h4><strong>4.1.3 </strong><strong>Fazit</strong></h4> <p>Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts zeigt die Tendenz, eine wirtschaftliche Betrachtungsweise einzunehmen, sodass eine dem Verkauf folgende Umstrukturierung oder &Uuml;bertragung der bestehenden Betriebsf&uuml;hrung auf eine Drittpartei nicht mehr unbedingt sch&auml;dlich ist. Nebst kantonalen Nuancen bleibt jedoch ein Auslegungsspielraum insbesondere in F&auml;llen, wo zwar ein Betrieb weitergef&uuml;hrt wird, f&uuml;r welchen die Liegenschaft als Grundlage dient, dieser Betrieb jedoch nicht mehr dem vor dem Verkauf gef&uuml;hrten Betrieb entspricht. Im Zweifelsfall d&uuml;rfte es deshalb f&uuml;r Ver&auml;usserer wie Erwerber ratsam sein, eine Vorabkl&auml;rung mit der zust&auml;ndigen Steuerverwaltung zu treffen (Steuervorbescheid), um Rechtssicherheit &uuml;ber die steuerliche Behandlung zu erlangen. Dies gilt insbesondere f&uuml;r Kantone, in denen f&uuml;r die Beurteilung der Frage nach der Ver&auml;usserung von Anteilen an einer Betriebsgesellschaft die Perspektive des Verk&auml;ufers eingenommen wird und damit auch die k&uuml;nftigen Absichten der Beteiligten miteinzubeziehen sind, insbesondere im Kanton Z&uuml;rich.^{<a title="" href="#_ftn63" name="_ftnref63">63</a>} Angesichts der j&uuml;ngsten Rechtsprechung des Bundesgerichtes insbesondere im Urteil 2C_1044/2014 vom 26. November 2015 ist jedoch fraglich, inwieweit die bisherige Gerichtspraxis des Kantons Z&uuml;rich vor Bundesgericht Stand halten w&uuml;rde, wenn es um die Weiterf&uuml;hrung des bestehenden Betriebes durch den Erwerber lediglich unter einer anderen rechtlichen bzw. vertraglichen Struktur gehen w&uuml;rde.</p><h3><strong>4.2 </strong><strong>Laufende Besteuerung von Ertr&auml;gen</strong></h3> <h4>4.2.1 Einleitung</h4> <p>Im grenz&uuml;berschreitenden Verh&auml;ltnis stehen zwei Themen im Vordergrund, wenn es um die Besteuerung laufender Ertr&auml;ge geht: einerseits die Vermeidung der Doppelbesteuerung, andererseits die Repatriierung der Ertr&auml;ge an die Eigent&uuml;merschaft insbesondere im Zusammenhang mit allf&auml;lligen Finanzierungstransaktionen.</p> <h4>4.2.2 Vermeidung der Doppelbesteuerung von Ertr&auml;gen</h4> <p>Art.&nbsp;6 OECD MA weist das Besteuerungsrecht an den Ertr&auml;gen aus unbeweglichem Verm&ouml;gen dem Staat des Belegenheitsortes zu.^{<a title="" href="#_ftn64" name="_ftnref64">64</a>} Dies ist insbesondere relevant, wenn die Immobilie vom ausl&auml;ndischen Investor direkt gehalten wird.</p> <p>Hervorzuheben ist der Schuldzinsenabzug bei Immobilien im Privatverm&ouml;gen, welcher im schweizerischen Steuerrecht nicht objektm&auml;ssig, sondern nach Lage der Aktiven verteilt wird. Dies bedeutet, dass die Zinsen der f&uuml;r die Finanzierung einer Immobilie aufgenommenen Hypothek (grundpfandgesicherter Kredit) nicht direkt vom Mietertrag abgezogen werden k&ouml;nnen. Vielmehr werden die Schuldzinsen anteilsm&auml;ssig auf das Gesamtverm&ouml;gen des Steuerpflichtigen umgelegt und nur der auf den Verm&ouml;genswert der Immobilie entfallende Anteil der Schuldzinsen kann vom Mietertrag abgezogen werden. Mangels abkommensrechtlicher Bestimmungen kann dies zu einer doppelten Nichtber&uuml;cksichtigung f&uuml;hren, wenn der Ans&auml;ssigkeitsstaat des Steuerpflichtigen (so z.B. Deutschland) eine objektm&auml;ssige Zuordnung des Abzuges der Schuldzinsen vorsieht.^{<a title="" href="#_ftn65" name="_ftnref65">65</a>} Diesfalls kann die indirekte Investition &uuml;ber eine Immobiliengesellschaft Sinn machen, in deren Erfolgsrechnung die Fremdzinsen im Rahmen des gesch&auml;ftsm&auml;ssig begr&uuml;ndeten Aufwandes zum Abzug zugelassen sind.</p> <p>Wird die Immobilie von einer schweizerischen juristischen Person gehalten, stellt sich die Zuordnungsfrage nicht. S&auml;mtliche Ertr&auml;ge werden im Rahmen des steuerbaren Reingewinns der Gesellschaft (Art.&nbsp;58 DBG bzw. Art.&nbsp;24 Abs. 1 StHG) in der Schweiz besteuert, ggf. nach interkantonaler Ausscheidung. Das gilt auch f&uuml;r einen Kapitalgewinn im Falle einer Ver&auml;usserung der Immobilie direkt durch die schweizerische Gesellschaft. Die Aussch&uuml;ttung von Ertr&auml;gen an die Investoren ist alsdann separat zu beurteilen und ist vom Belegenheitsort der Liegenschaften und der Zuordnung von Ertr&auml;gen aus unbeweglichem Verm&ouml;gen unter einem DBA unabh&auml;ngig (vgl. sogleich Ziff.&nbsp;4.2.3).</p> <h4>4.2.3 &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Repatriierung von Ertr&auml;gen</h4> <p>Eine Repatriierung von Ertr&auml;gen aus Investitionsgesellschaften ist insbesondere im Kontext von Finanzierungstransaktionen relevant, sekund&auml;r zur Aussch&uuml;ttung des Residualgewinns als Rendite<em> </em>an die Investoren (Aktion&auml;re). Sofern eine Finanzierung direkt durch die Immobiliengesellschaft aufgenommen wurde (in der Regel bei einer Projektfinanzierung), k&ouml;nnen Finanzierungskosten und Amortisationen direkt unter dem Dach der Gesellschaft get&auml;tigt werden. Wurde jedoch eine Fremdfinanzierung auf Stufe des ausl&auml;ndischen Investitionsgef&auml;sses aufgenommen (in der Regel bei einer Akquisitionsfinanzierung), kann die von Steuern unbelastete R&uuml;ckf&uuml;hrung von Ertr&auml;gen in die ausl&auml;ndische Investitionsstruktur entscheidend sein f&uuml;r die Aufrechterhaltung der Struktur.</p> <p>Die Aussch&uuml;ttung von Ertr&auml;gen unterliegt unter schweizerischem Recht insbesondere den Regeln der Verrechnungssteuer<a title="" href="#_ftn66" name="_ftnref66">⁶⁶</a>. Als unilaterale Quellensteuer wird die Belastung durch die Verrechnungssteuer durch Art.&nbsp;10 OECD MA des jeweils anwendbaren DBA beschr&auml;nkt. Die Beschr&auml;nkung durch das DBA greift jedoch nur, wenn und soweit die Abkommensvorteile durch die empfangende Muttergesellschaft beansprucht werden d&uuml;rfen. Hierf&uuml;r ist fr&uuml;hzeitig sicherzustellen, dass die Voraussetzungen der Ans&auml;ssigkeit und der Nutzungsberechtigung der dividendenempfangenden Muttergesellschaft gegeben sind und eine Missbrauchspr&uuml;fung negativ ausf&auml;llt.^{<a title="" href="#_ftn67" name="_ftnref67">67</a>} Dabei ist es besonders wichtig, dass eine ad&auml;quate Substanz im Ans&auml;ssigkeitsstaat der dividendenempfangenden Muttergesellschaft gegeben ist.</p> <h3><strong>4.3 </strong><strong>Umstrukturierungen</strong></h3> <p>Schweizerische Gesellschaften mit Immobilienbesitz, welche in eine internationale Investitionsstruktur eingebettet sind, k&ouml;nnen Gegenstand gruppeninterner Umstrukturierungen sein. Das erfolgt z.B. zur Schaffung eines erweiterten oder neuen Finanzierungskreises oder bei einer betrieblichen Restrukturierung. Sofern die schweizerische Gesellschaft als Immobiliengesellschaft qualifiziert (vgl. vorstehend Ziff. 3.1.3) und eine wirtschaftliche Hand&auml;nderung vorliegt (&Uuml;bertragung der Mehrheit der Beteiligungsrechte an der Gesellschaft, vgl. vorstehend Ziff.&nbsp;3.1.3), ist zu pr&uuml;fen, ob f&uuml;r die Grundst&uuml;ckgewinnsteuer ein Aufschubtatbestand gem&auml;ss Art.&nbsp;12 Abs. 4 lit.&nbsp;a StHG, sprich im Unternehmensumfeld eine gewinnsteuerneutrale Umstrukturierung i.S.v. Art.&nbsp;24 Abs. 3 und 3^quater StHG^{<a title="" href="#_ftn68" name="_ftnref68">68</a>} vorliegt. In Frage kommen insbesondere die Ausgliederung der Beteiligung an der schweizerischen Immobiliengesellschaft an eine inl&auml;ndische oder ausl&auml;ndische Tochtergesellschaft sowie die &Uuml;bertragung an eine inl&auml;ndische oder ausl&auml;ndische Konzerngesellschaft. Bei Letzerer ist zu beachten, dass der Steueraufschub entf&auml;llt, wenn die &uuml;bertragene Beteiligung an einen Dritten ausserhalb des Konzerns ver&auml;ussert wird, oder wenn die &uuml;bertragende Gesellschaft im Wesentlichen liquidiert wird.^{<a title="" href="#_ftn69" name="_ftnref69">69</a>}</p> <p>F&uuml;r eine allf&auml;llige Hand&auml;nderungssteuer(oder Grundbuchgeb&uuml;hren mit Gemengsteuercharakter) ist Art.&nbsp;103 FusG als Basis f&uuml;r die Nichterhebung der Abgabe bei Vorliegen einer gewinnsteuerneutralen Umstrukturierung beizuziehen.^{<a title="" href="#_ftn70" name="_ftnref70">70</a>}</p> <h3><strong>4.4 </strong><strong>Ausl&auml;ndische Finanzierungen mit Besicherung durch schweizerische Grundst&uuml;cke</strong></h3> <p>Wird eine Finanzierung seitens ausl&auml;ndischer Gl&auml;ubiger durch ein Grund- oder Faustpfand auf ein schweizerisches Grundst&uuml;ck besichert, ist auf den Zinsen auf Ebene der direkten Bundessteuer und der kantonalen Einkommenssteuer eine Quellensteuer geschuldet (Art.&nbsp;94 DBG bzw. Art.&nbsp;35 Abs. 1 lit.&nbsp;e StHG).^{<a title="" href="#_ftn71" name="_ftnref71">71</a>} Dies kann insbesondere Relevanz haben bei einer Kreditvergabe durch einen ausl&auml;ndischen Debt Fonds, im Rahmen international syndizierter Kreditvertr&auml;ge oder bei der Finanzierung von Immobilienportfolios mit sogenannten &laquo;Mortgage-backed Securities&raquo;.^{<a title="" href="#_ftn72" name="_ftnref72">72</a>} Relativiert wird die Thematik jedoch durch anwendbare DBA, die in einer Vielzahl von F&auml;llen einen &laquo;Nullsatz&raquo; f&uuml;r Zinsen vorsehen, unabh&auml;ngig von deren Besicherung durch unbewegliches Verm&ouml;gen, sodass die Erhebung der Quellensteuer entf&auml;llt.^{<a title="" href="#_ftn73" name="_ftnref73">73</a>} Die Besteuerung entf&auml;llt auch, wenn die Bedingungen gem&auml;ss Art.&nbsp;9 Abs. 2 des AIA-Abkommens mit der EU^{<a title="" href="#_ftn74" name="_ftnref74">74</a>} erf&uuml;llt sind.</p> <h3><strong>4.5 </strong><strong>Verkauf von Anteilen einer Immobiliengesellschaft</strong></h3> <h4><strong>4.5.1 </strong><strong>Problematik</strong></h4> <p>Wie vorstehend in Ziff.&nbsp;3.2 dargelegt, besteht beim Verkauf von Anteilen an einer Immobiliengesellschaft ein Konflikt zwischen der Zuordnung des Besteuerungsrechts auf Kapitalgewinnen aus der Ver&auml;usserung beweglichen Verm&ouml;gens einerseits (in aller Regel Ans&auml;ssigkeitsstaat des Ver&auml;usserers) und unbeweglichen Verm&ouml;gens andererseits (Staat des Belegenheitsortes der Liegenschaft).</p> <p>Wird der Ver&auml;usserungsgewinn als Kapitalgewinn aus beweglichem Verm&ouml;gen (Beteiligungsrechte) im Ans&auml;ssigkeitsstaat der verkaufenden ausl&auml;ndischen Muttergesellschaft besteuert, so ist in der Regel ein dem schweizerischen Beteiligungsabzug (Art.&nbsp;69 f. DBG bzw. Art.&nbsp;28 Abs. 1 ff. StHG) &auml;quivalentes Besteuerungssystem anwendbar, welches zu einer minimalen residualen Steuerbelastung f&uuml;hrt (oder gar eine Besteuerung vollst&auml;ndig entf&auml;llt). Erfolgt jedoch die Besteuerung als Ver&auml;usserungsgewinn aus unbeweglichem Verm&ouml;gen, fallen Grundsteuern an, welche keine derartige Abzugs- oder Freistellungskomponente vorsehen.</p> <p>Unter den DBA der Schweiz, welche nunmehr vermehrt eine explizite Regelung im Sinne von Art.&nbsp;13 Ziff.&nbsp;4 OECD MA enthalten, kann die Zuordnung des Besteuerungsrecht in der Regel klar beurteilt werden. Auch die Auslegung der Frage, ob es sich bei der ver&auml;usserten Gesellschaft um eine Immobiliengesellschaft handelt (vgl. unter unilateralem Recht vorstehend Ziff.&nbsp;4.1), entf&auml;llt in der Regel aufgrund der Bezugnahme auf das Kriterium des wertm&auml;ssigen Anteils der Liegenschaft an den Gesamtaktiven der Gesellschaft (&uuml;bliche Formulierung: &laquo;Aktien einer Gesellschaft, deren Verm&ouml;gen haupts&auml;chlich aus in einem Vertragsstaat gelegenem unbeweglichem Verm&ouml;gen besteht&raquo;^{<a title="" href="#_ftn75" name="_ftnref75">75</a>}). Gleichzeitig d&uuml;rften sich in der Praxis wenig F&auml;lle ergeben, in welchen ein Konflikt besteht zwischen der Qualifikation einer verkauften Gesellschaft als Immobiliengesellschaft i.S.v. Art. 13 Ziff. 4 OECDMA und einer Immobiliengesellschaft unter unilateralem Recht: wird der Verkauf einer Gesellschaft unter unilateralem schweizerischem Recht als wirtschaftliche Hand&auml;nderung an einer Immobiliengesellschaft qualifiziert, d&uuml;rfte eine Wertkomponente von &uuml;ber 50% in Immobilien i.S.v. Art. 13 Ziff. 4 OECDMA faktisch immer gegeben sein. Ebenso ist der Entlastungsmechanismus (Freistellung mit &laquo;subject to tax&raquo;-Bedingung oder Anrechnungsmethode) in der Regel klar geregelt, sodass das Besteuerungsrecht an den Ans&auml;ssigkeitsstaat zur&uuml;ckf&auml;llt, wenn im Staat des Belegenheitsortes keine Besteuerung erfolgt,^{<a title="" href="#_ftn76" name="_ftnref76">76</a>} oder im Rahmen einer Anrechnungsmethode von Beginn weg keine anzurechnende Steuer anf&auml;llt.</p> <p>Anders pr&auml;sentiert sich die Rechtslage bei Anwendung von schweizerischen DBA, in welchen diese lex specialis des Art.&nbsp;13 Ziff.&nbsp;4 OECD MA nicht aufgenommen ist, insbesondere z.B. Deutschland, Luxemburg, &Ouml;sterreich, Italien, Schweden und D&auml;nemark<a title="" href="#_ftn77" name="_ftnref77">⁷⁷</a>. In Anwendung dieser DBA f&auml;llt das Besteuerungsrecht an Ver&auml;usserungsgewinnen aus Anteilen an Immobiliengesellschaften als bewegliches Verm&ouml;gen grunds&auml;tzlich dem Ans&auml;ssigkeitsstaat des verkaufenden Beteiligungsinhabers zu. Hierzu stellt sich die Frage, ob ein Besteuerungsrecht des Staates des Belegenheitsortes anderweitig aus dem jeweils anwendbaren DBA abgeleitet werden kann, obschon dieses keine Art.&nbsp;13 Ziff.&nbsp;4 OECD MA entsprechende Spezialnorm zur Zuordnung des Besteuerungsrechts enth&auml;lt.</p> <h4><strong>4.5.2 </strong><strong>Aktuelle schweizerische Rechtsprechung</strong></h4> <p>Zu dieser Thematik bekannt ist ein &auml;lterer Fall aus dem Jahr 2007. Dieser betraf den beabsichtigten Verkauf einer Immobiliengesellschaft in der Stadt Z&uuml;rich durch eine niederl&auml;ndische Gesellschaft. Aufgrund des angenommenen Besteuerungsrechts der Niederlande als Ans&auml;ssigkeitsstaat der verkaufenden Gesellschaft (bewegliches Verm&ouml;gen) warf der Fall in den Medien einige Wellen, wurde aber schliesslich nicht umgesetzt.^{<a title="" href="#_ftn78" name="_ftnref78">78</a>} J&uuml;ngst hatten die Rechtsmittelinstanzen des Kantons Z&uuml;rich jedoch Gelegenheit, sich mit exakt dieser Fragestellung auseinanderzusetzen.^{<a title="" href="#_ftn79" name="_ftnref79">79</a>}</p> <p>Im zu beurteilenden Fall^{<a title="" href="#_ftn80" name="_ftnref80">80</a>} ging es um den Verkauf einer Immobiliengesellschaft (mit einer in der Schweiz gelegenen Liegenschaft) durch eine Erbengemeinschaft. Eines der Mitglieder der Erbengemeinschaft war in Deutschland ans&auml;ssig und es war strittig, ob der Anteil am Ver&auml;usserungserl&ouml;s aus dem Verkauf der Gesellschaft, welcher auf dieses Mitglied entfiel, im Rahmen der Schweizer Grundst&uuml;ckgewinnsteuer besteuert werden durfte.</p> <p>Das Verwaltungsgericht des Kantons Z&uuml;rich hielt zun&auml;chst fest, dass sowohl die Voraussetzungen des Vorliegens einer Immobiliengesellschaft als auch einer wirtschaftlichen Hand&auml;nderung gegeben und die Mitglieder der Erbengemeinschaft damit grunds&auml;tzlich f&uuml;r die Zwecke der Grundst&uuml;ckgewinnsteuer steuerpflichtig seien (E. 2). Nicht in Frage stand die Qualifikation der Anteile an der Immobiliengesellschaft als bewegliches Verm&ouml;gen.^{<a title="" href="#_ftn81" name="_ftnref81">81</a>}</p> <p>Alsdann ging das Verwaltungsgericht des Kantons Z&uuml;rich auf die Frage der Steuerhoheit ein. Zu pr&uuml;fen war hier das DBA-D. Dieses sieht in Art.&nbsp;13 Abs. 3 vor, dass Gewinne aus der Ver&auml;usserung beweglichen Verm&ouml;gens in dem Vertragsstaat besteuert werden, in welchem der Ver&auml;usserer ans&auml;ssig ist. Vorliegend w&auml;re dies Deutschland f&uuml;r den Anteil des in Deutschland ans&auml;ssigen Mitglieds der Erbengemeinschaft. Im Gegensatz zu anderen von der Schweiz abgeschlossenen DBA enth&auml;lt das DBA-D keine ausdr&uuml;ckliche Bestimmung i.S.v. Art.&nbsp;13 Ziff.&nbsp;4 OECD MA, welche die Ver&auml;usserung von Anteilen einer Immobiliengesellschaft unter bestimmten Voraussetzungen der Ver&auml;usserung von unbeweglichem Verm&ouml;gen &ndash; der Immobilie selbst &ndash; gleichstellen w&uuml;rde (E. 3.3).</p> <p>Das Verwaltungsgericht des Kantons Z&uuml;rich nahm eine sorgf&auml;ltige Auslegung des DBA-D vor in Bezugnahme auf die ausf&uuml;hrliche Auslegung der Vorinstanz.^{<a title="" href="#_ftn82" name="_ftnref82">82</a>}</p> <p>Es hielt insbesondere fest, dass die wirtschaftliche Hand&auml;nderung an Liegenschaften und deren Erfassung mit der Grundst&uuml;ckgewinnsteuer bereits beim Abschluss des DBA-D im Jahr 1971 im innerstaatlichen Recht der Schweiz ausdr&uuml;cklich geregelt gewesen war (vgl. auch vorstehend Ziff.&nbsp;3.1.3). Im Weiteren ergebe sich sowohl aus dem DBA-D als auch aus der entsprechenden Botschaft des Bundesrates^{<a title="" href="#_ftn83" name="_ftnref83">83</a>} und dem damaligen Musterabkommen der OECD sowie aus einer Verlautbarung der ESTV vom 4. M&auml;rz 1994, dass Immobiliengesellschaften im schweizerischen innerstaatlichen Recht klar nicht mehr unter bewegliches Verm&ouml;gen subsumiert w&uuml;rden (E. 3.4.4).</p> <p>Gem&auml;ss Verwaltungsgericht des Kantons Z&uuml;rich decke sich diese Auslegung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Verwaltungsgerichts des Kantons Z&uuml;rich zu F&auml;llen, in welchen die entsprechenden DBA ebenfalls keine spezifische Bestimmung zu Immobiliengesellschaften enthielten. Auch in der Lehre werde diese Auffassung einhellig geteilt (E.3.4.5) und dem DBA-D zeitlich vorgelagerte Abkommen (wie z.B. das DBA-UK in Art.&nbsp;13 Ziff.&nbsp;4) enthielten bereits entsprechende Regelungen (E.3.5).</p> <p>Die Frage sei offensichtlich schon Gegenstand eines Verst&auml;ndigungsverfahrens zwischen Deutschland und der Schweiz gewesen, welches zur genannten Verlautbarung der ESTV vom 4. M&auml;rz 1994 gef&uuml;hrt habe. Die entsprechende Verlautbarung h&auml;lt fest, dass das DBA-D keine besonderen Regeln f&uuml;r den Verkauf von Anteilen an Immobiliengesellschaften enthalte und damit grunds&auml;tzlich sowohl eine Auslegung als unbewegliches Verm&ouml;gen (im Sinne einer auslegungsweisen Anwendung von Art.&nbsp;13 Ziff.&nbsp;1 DBA-D) als auch als bewegliches Verm&ouml;gen (Gesellschaftsanteile, Art. 13 Ziff. 3 DBA-D) vom Wortlaut erfasst sei. Indessen werde &ndash; letztlich unter Hinweis auf den OECD-Musterkommentar &ndash; eine Gleichstellung von Immobiliengesellschaften mit unbeweglichem Verm&ouml;gen nicht mehr zugelassen. Eine solche m&uuml;sste vielmehr von den Vertragsstaaten in einer besonderen Bestimmung ausdr&uuml;cklich vorgesehen sein. Die in Verst&auml;ndigungsverfahren erzielte Einigung qualifiziert grunds&auml;tzlich als v&ouml;lkerrechtlicher Vertrag mit Bindungswirkung (E.&nbsp;3.4.6). Aus dem von der Schweiz get&auml;tigten Vorbehalt zu dem im Jahr 2003 eingef&uuml;gten Art.&nbsp;13 Abs. 4 OECD-MA (vgl. vorstehend Ziff.&nbsp;3.2) schliesslich k&ouml;nne nichts zugunsten einer anderweitigen Auslegung abgeleitet werden (E.&nbsp;3.5).</p> <p>Das Verwaltungsgericht des Kantons Z&uuml;rich kam damit in Einklang mit der Vorinstanz zum Schluss, dass das Besteuerungsrecht f&uuml;r den Anteil des in Deutschland ans&auml;ssigen Mitglieds der Erbengemeinschaft Deutschland zuzuteilen war.</p> <p>Zur Problematik einer allf&auml;lligen doppelten Nichtbesteuerung &auml;usserte sich das Verwaltungsgericht nicht, da es von einer Besteuerung in Deutschland ausging (E.&nbsp;3.6).</p> <p>Der Fall ist derzeit am Bundesgericht h&auml;ngig und es wird abzuwarten sein, ob das h&ouml;chste Gericht der Schweiz der klar hergeleiteten und nach Ansicht der Autorin abkommensrechtlich korrekten Position des Verwaltungsgerichts des Kantons Z&uuml;rich folgt.</p> <h4><strong>4.5.3 </strong><strong>Fazit</strong></h4> <p>Die vorn beschriebene Rechtsprechung zeigt in Einklang mit den Auslegungsregeln des V&ouml;lkerrechts auf, dass dem Wortlaut von DBA grunds&auml;tzlich Folge zu leisten ist. Aufgrund der Umst&auml;nde und dem Einbezug der innerstaatlichen Rechtsordnung der Schweiz darf nicht ohne Weiteres ein Besteuerungsrecht der Schweiz in den Abkommenswortlaut hineininterpretiert werden.</p> <p>Soweit ein DBA mit der Schweiz keine Art.&nbsp;13 Ziff.&nbsp;4 OECD MA entsprechende Zuordnungsklausel enth&auml;lt, ist aufgrund der Umst&auml;nde nach heutigem Stand davon auszugehen, dass keine Zuordnung unter dem Titel des Besteuerungsrechts an Ver&auml;usserungsgewinnen aus unbeweglichem Verm&ouml;gen vorgesehen oder zul&auml;ssig ist, selbst wenn dies historisch (Besteuerung am Belegenheitsort) und angesichts des Zweckes der heutigen DBA<a title="" href="#_ftn84" name="_ftnref84">⁸⁴</a> im Lichte der BEPS-Massnahmen systemfremd erscheinen mag. Einzig eine explizite Anpassung der entsprechenden DBA mit Aufnahme einer Art.&nbsp;13 Ziff.&nbsp;4 OECD MA entsprechenden Klausel vermag dies zu &auml;ndern.</p> <p>Hinzuweisen ist jedoch darauf, dass die abkommensrechtliche Zuordnung des Besteuerungsrechtes zu unterscheiden ist von einer allf&auml;lligen Missbrauchspr&uuml;fung. Wenn eine Struktur nicht den betrieblichen und strukturellen Gegebenheiten einer Investition entspricht, sondern lediglich mit dem Zweck aufgesetzt wurde, von einem DBA zu profitieren, ohne dass im Vertragsstaat entsprechende Substanz und Aktivit&auml;ten aufgebaut wurden, kann die Anwendung des DBA und der darin vorgesehenen Zuordnung des Besteuerungsrecht aufgrund missbr&auml;uchlichen Vorgehens verweigert werden.^{<a title="" href="#_ftn85" name="_ftnref85">85</a>}</p> <h2>5. Fazit und Ausblick</h2> <p>Die steuerlichen Probleme, welche sich im Zusammenhang mit grenz&uuml;berschreitenden Immobilientransaktionen stellen, sind vielf&auml;ltig und in st&auml;ndigem Fluss. Ausl&auml;ndische Investoren sind gut beraten, vor einer Transaktion den Lebenszyklus ihrer Investition zu planen und steuerlich sorgf&auml;ltig zu analysieren. Insbesondere ist ein Augenmerk darauf zu legen, ob bei Erwerb von Anteilen an einer schweizerischen Gesellschaft mit Immobilienbesitz von einer Betriebs- oder Immobiliengesellschaft im Sinne des unilateralen und des Abkommensrechts auszugehen ist, und welche Regelungen das bzw. die anwendbaren DBA f&uuml;r die Zuordnung des Besteuerungsrechts am Ver&auml;usserungsgewinn aus dem Verkauf der entsprechenden Gesellschaft vorsehen.</p></article>