Gewerbsmässiger Liegenschaftenhandel – ein Begriff, zwei Entwicklungen

Julia von Ah

Gianfranco Gambaro

Der Begriff des gewerbsmässigen Liegenschaftenhändler im Grundstückgewinnsteuerrecht stellt auf den gleichen Begriff in Rechtsprechung und Praxis bei den Einkommenssteuern ab. Einzige Besonderheit liegt darin, dass dieser Begriff bei der Grundstückgewinnbesteuerung sinngemäss auch auf juristische Personen angewendet werden muss. Die fiskalischen Vorzeichen bei der Grundstückgewinnsteuer sind umgekehrt: Während eine Händlerqualifikation bei der Einkommensbesteuerung zu einer massiven Steuer- und Sozialversicherungsabgabenlast führt, gewährt dieselbe Qualifikation bei der Grundstückgewinnbesteuerung einzig Steuererleichterungen. Wenig überraschend, dass ein und derselbe Begriff sich in unterschiedliche Richtungen entwickelt hat. Welches die neusten Entwicklungen sind, wie stark sie sich in beiden Rechtsgebieten unterscheiden und was eine Publikation der Praxis zu leisten vermag, davon handelt dieser Aufsatz.

11/2025

QUICK READ

Der Begriff des gewerbsmässigen Liegenschaftenhändlers ist im Einkommensteuer- und im Grundstückgewinnsteuerrecht identisch, wird in der Praxis jedoch unterschiedlich gehandhabt.

1. Einkommensteuerrecht

Ein gewerbsmässiger Liegenschaftenhandel liegt vor, wenn jemand Immobilien systematisch und mit Gewinnabsicht an- und verkauft. Das Bundesgericht stützt sich dabei auf die verschiedenen, bekannten Indizien. Massgebend sind die Gesamtumstände des Einzelfalls, doch in Ausnahmefällen genügt auch das Vorliegen eines Indizes. Zentral ist ein hoher Fremdkapitalanteil. Trotz dessen Bedeutung ist nach wie vor im Detail nicht klar, wie genau der Fremdkapitalanteil zu berechnen ist, dass das übrige Vermögen und dessen Refinanzierung mitzuberücksichtigen sind und auf welche Werte (Verkehrswert statt Steuerwert) dazu abzustellen ist. Kriterien wie Berufsnähe oder Fachkenntnis spielen laut Rechtsprechung eine untergeordnete Rolle, werden aber oft herangezogen, wenn andere Indizien fehlen oder schwach sind.
Rechtsunsicherheiten bestehen bei einem Liegenschaftenhändler auch bezüglich der übrigen, bisher im Privatvermögen gehaltenen Liegenschaften. Hier könnte die jüngere bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Rechtsschutzinteresse eine Grundlage für eine Beschwer und somit für ein Eintreten auf ein Rechtsmittel bieten. Und der Weg, bei grossen Liegenschaftenportfolios, diese als Betrieb ins Geschäftsvermögen zu überführen und dann Aktiven und Passiven steuerneutral in eine Kapitalgesellschaft einzulegen? Das jüngste Bundesgerichtsurteil vom 19. September 2025 bejaht das Vorgehen zwar im Ergebnis im Einzelfall, dessen Begründung ist jedoch in sich nicht schlüssig und wäre bei dessen wörtlicher Umsetzung sehr einschränkend.

2. Grundstückgewinnsteuerrecht

Demgegenüber hat im Grundstückgewinnsteuerbereich die Qualifikation als Liegenschaftenhändler ausschliesslich eine steuerliche Begünstigung zur Folge – zumindest, wenn isoliert auf die Grundstückgewinnsteuerfolgen abgestellt wird. Die Praxis orientiert sich am bundesgerichtlichen Indizienkatalog, legt ihn aber konkreter und typbezogen aus. Unterschieden wird zwischenHändlern (kurze Besitzdauer, viele Transaktionen) und Entwicklern (wertvermehrende Tätigkeit, z. B. Bau oder Sanierung).

Die Gewährung der Steuervorteile erfolgt über eine zweiphasige Prüfung. Der Veräusserer muss sich in subjektmässiger Hinsicht als Liegenschaftenhändler qualifizieren und das veräusserte Objekt muss sich hiernach zusätzlich als Handelsobjekt qualifizieren.

3. Unterschiedliche Praxis

Trotz angeblicher Deckungsgleichheit bestehen massive Unterschiede: Im Einkommensteuerrecht reicht oft ein einzelnes Indiz, um Gewerbsmässigkeit anzunehmen.

Im Grundstückgewinnsteuerrecht wird eine Gesamtwürdigung vorgenommen; eine einzelne Veräusserung reicht nicht. Zudem liegt hier eine veröffentlichte Praxis vor, was Rechts- und Planungssicherheit schafft – im Gegensatz zur oft uneinheitlichen bundesgerichtlichen Praxis im Einkommensteuerrecht.

4. Kritik und Ausblick

Das Bundesgericht betont, dass steuerfreie Kapitalgewinne nur ausnahmsweise vorliegen – eine starke Verschiebung zugunsten der Besteuerung.
Damit wird ein gesetzlicher Grundsatz (Steuerfreiheit privater Kapitalgewinne) faktisch zur Ausnahme. Gefordert sind eine gesetzliche Klarstellung und Praxisvereinheitlichung.

Zitiervorschlag:

Julia von Ah

Gianfranco Gambaro

Gewerbsmässiger Liegenschaftenhandel – ein Begriff, zwei Entwicklungen

in zsis)

2025

[...]

(abrufbar unter: publ.zsis.ch/A

2025

)

Erstpublikation:

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<article class="rz"><h2>1. Einleitung<a title="" href="#_ftn1" name="_ftnref1"><sup>01</sup></a></h2> <p>Im aktuellen Steuergesetz des Kantons Zürich, das seit 1. Januar 1999 in Kraft ist, findet sich der Begriff «Personen, welche mit Liegenschaften handeln» einzig im Bereich des Grundstückgewinnsteuerrechts. § 221 Abs. 2 StG ZH<a title="" href="#_ftn2" name="_ftnref2"><sup>02</sup></a> fand erst in der letzten Lesung des Steuergesetzes 1996 Eingang. Ziel war eine Annäherung des monistischen an das dualistische System. Innerkantonale Händler konnten Betriebsverluste zuvor nicht mit Grundstückgewinnen bei der Grundstückgewinnsteuer verrechnen. Ausserkantonal ansässige Liegenschaftenhändler konnten gestützt auf die interkantonale bundesgerichtliche Rechtsprechung ihre gesamten Aufwendungen, die mit dem Erwerb, Halten und der Veräusserung eines Grundstücks zusammenhängen, bei der Grundstückgewinnsteuer geltend machen. Innerkantonal ansässige Händler hatten keinen Anspruch auf die Anwendung der interkantonalen Grundsätze. Ihnen blieb nur der Abzug der üblichen Aufwendungen nach § 221 Abs. 1 StG ZH. Mit § 221 Abs. 2 StG ZH schuf der Gesetzgeber Abhilfe: Natürliche und juristische Personen, welche mit Liegenschaften handeln, können weitere mit der Liegenschaft zusammenhängende Aufwendungen geltend machen, soweit sie auf deren Berücksichtigung bei der Einkommens- und Gewinnsteuer ausdrücklich verzichtet haben.<a title="" href="#_ftn3" name="_ftnref3"><sup>03</sup></a></p> <p>Im interkantonalen Steuerrecht ist unbestritten, dass der Begriff des Liegenschaftenhändlers gleich wie bei den direkten Steuern bestimmt wird.<a title="" href="#_ftn4" name="_ftnref4"><sup>04</sup></a> Weil mit § 221 Abs. 2 StG ZH die innerkantonalen Liegenschaftenhändler den ausserkantonalen gleichgestellt werden sollten, stellt der Begriff des Liegenschaftenhändlers in § 221 Abs. 2 StG ZH ebenfalls auf den Liegenschaftenhändlerbegriff bei den direkten Steuern ab.<a title="" href="#_ftn5" name="_ftnref5"><sup>05</sup></a> Letzterer findet sich weder im DBG<a title="" href="#_ftn6" name="_ftnref6"><sup>06</sup></a>, im StHG<a title="" href="#_ftn7" name="_ftnref7"><sup>07</sup></a> noch im Einkommenssteuerrechtsteil des StG ZH, wohl aber in einer reichen Rechtsprechung zur direkten Bundessteuer: Es geht um die Abgrenzung der privaten Vermögensverwaltung von einer gewerbsmässigen Liegenschaftenhändlertätigkeit, die eine selbständige Erwerbstätigkeit im Rahmen der direkten Bundessteuer darstellt. Der Liegenschaftenhändlerbegriff, der Praxis und Doktrin zum Einkommenssteuerrecht entnommen, hat sich – wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen werden – im Grundsteuerrecht selbständig weiterentwickelt. Der einkommenssteuerliche Liegenschaftenhändlerbegriff ist ebenso wenig stehen geblieben. Er entwickelte sich facettenreich, wie die folgenden Ausführungen zeigen.</p> <p>Nachfolgend sollen nicht nur diese unterschiedlichen Entwicklungstendenzen aufgezeigt und gegenübergestellt werden. Vielmehr geht es auch darum, diese Tendenzen kritisch zu würdigen – auch unter Berücksichtigung ihrer ursprünglichen teleologischen Ausgangslage. Schliesslich soll der aktuelle Praxisstand im Einkommenssteuer- und Grundstückgewinnsteuerbereich miteinander verglichen werden.</p> <h2>2. Entwicklung im Einkommenssteuerrecht</h2> <h3>2.1 Rechtliche Grundlage der selbständigen Erwerbstätigkeit und der «privaten» Veräusserungsgewinne</h3> <p>Der im harmonisierten Recht verankerte Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit umfasst nicht nur Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetriebe, sondern auch die freien Berufe und jede andere selbständige Erwerbstätigkeit.<a title="" href="#_ftn8" name="_ftnref8"><sup>08</sup></a> Voraussetzung ist weder ein Handelsregistereintrag noch eine Buchführungspflicht, nicht einmal eine freiwillige Buchführung. An die Stelle der kaufmännischen Bilanz und Erfolgsrechnung können Vermögensaufstellungen und Aufzeichnungen über Einnahmen und Ausgaben treten. Eine selbständige Erwerbstätigkeit kann haupt- oder nebenberuflich und dauernd oder vorübergehend ausgeübt werden. Das Einkommen aus der selbständigen Erwerbstätigkeit bestimmt sich nach dem Vermögensstandsgewinn des dieser Tätigkeit zuzuordnenden Vermögens, des Geschäftsvermögens. Das Geschäftsvermögen ist demnach vom Privatvermögen einer natürlichen Person abzugrenzen. Eine natürliche Person hat Privat- oder Geschäftsvermögen, etwas Drittes gibt es nicht.</p> <p>Der Gesetzgeber definiert den Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit<em> </em>steuerrechtlich nicht und trägt damit dem Umstand Rechnung, dass die Erscheinungsformen einer selbständigen Erwerbstätigkeit vielfältig sind und nicht mit wenigen Worten normiert werden können.<a title="" href="#_ftn9" name="_ftnref9"><sup>09</sup></a> Gemäss Lehre und Praxis gelten jene natürlichen Personen als selbständig erwerbstätig, die durch Einsatz von Arbeitsleistung und Kapital in frei gewählter Organisation, auf eigenes Risiko, anhaltend, planmässig und nach aussen sichtbar zum Zwecke der Gewinnerzielung am wirtschaftlichen Verkehr teilnehmen. Es handelt sich um einen «Typusbegriff»<a title="" href="#_ftn10" name="_ftnref10"><sup>10</sup></a>: Der Begriffsinhalt kann nur durch Beschreibung seiner Merkmale dargestellt werden, und jedes dieser Merkmale kann in seiner vollen Intensität wirksam sein. Massgeblich ist ein Gesamtbild aus allen Merkmalen unter Berücksichtigung der Umstände jedes Einzelfalles.</p> <p>Das alte Bundessteuerrecht verwendete den Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit nicht.<a title="" href="#_ftn11" name="_ftnref11"><sup>11</sup></a> Nach Art. 21 Abs. 1 BdBSt fiel das Einkommen «aus Erwerbstätigkeit» in die Steuerberechnung und als solches galt laut nachfolgender lit. a jedes «Einkommen aus einer Tätigkeit» (gefolgt von einer exemplarischen Aufzählung). Kapital- und Aufwertungsgewinne waren nur zu besteuern, wenn sie in einem buchführungspflichtigen Unternehmen anfielen. Vor diesem Hintergrund kam es zur Unterscheidung dreier<em> </em>Arten von Veräusserungsgewinnen:<a title="" href="#_ftn12" name="_ftnref12"><sup>12</sup></a> den steuerbaren Gewinnen aus einer eigentlichen gewerbsmässigen Tätigkeit<a title="" href="#_ftn13" name="_ftnref13"><sup>13</sup></a><em> </em>oder aus einer die schlichte Vermögensverwaltung übersteigenden Erwerbstätigkeit<a title="" href="#_ftn14" name="_ftnref14"><sup>14</sup></a> sowie den steuerfreien Gewinnen aus schlichter Vermögensverwaltung<a title="" href="#_ftn15" name="_ftnref15"><sup>15</sup></a>.</p> <p>Aus dem neuen Konzept von Art. 18 DBG in Verbindung mit Art. 16 Abs. 3 DBG folgt klarerweise, dass es zur Anwendung der Vermögensstandsgewinnmethode nicht genügt, Gewinne zu identifizieren, die im Rahmen irgendeiner Tätigkeit entstehen, welche die schlichte Verwaltung privaten Vermögens übersteigt. Veräusserungsgewinne sind nur steuerbar, wenn sie im Rahmen einer als selbständige Erwerbstätigkeit qualifizierten Tätigkeit auf einem Gegenstand des Geschäftsvermögens anfallen. Geändert hat sich nicht nur der Wortlaut, sondern das Konzept. Im Gesetz verankert ist nurmehr eine Zweiteilung: Selbständige Erwerbstätigkeit und private Vermögensverwaltung. Zu begründen ist das Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit im konkreten Fall, woraus ersichtlich wird, dass die alte, unter den Bezeichnungen Liegenschaften- und Wertschriftenhändler entwickelte Praxis zu Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt nicht unbesehen weitergeführt werden kann.<a title="" href="#_ftn16" name="_ftnref16"><sup>16</sup></a> Zu diesem Schluss kam die Bundessteuer-Rekurskommission Zürich in ihrem Urteil vom 13. März 1997 mit Verweis auf die Lehrmeinungen von Francis Cagianut, Ernst Blumenstein/Peter Locher und Markus Reich<a title="" href="#_ftn17" name="_ftnref17"><sup>17</sup></a>. Das daraufhin vom Kantonalen Steueramt Zürich in diesem Verfahren angerufene Bundesgericht kam zum gegenteiligen Schluss:<a title="" href="#_ftn18" name="_ftnref18"><sup>18</sup></a> Es stellte in Abrede, dass mit der die schlichte Vermögensverwaltung übersteigenden Erwerbstätigkeit eine besondere Art von Erwerbstätigkeit gemeint sei. Die Formulierung sei lediglich ein Kriterium, um im Immobilien- und Wertschriftenhandel die selbständige Erwerbstätigkeit von der privaten Vermögensverwaltung abzugrenzen. Das Bundesgericht stützte sich in seinem Urteil vom 8. Januar 1999 auf einen 1998 zu diesem Thema publizierten Aufsatz von Danielle Yersin<a title="" href="#_ftn19" name="_ftnref19"><sup>19</sup></a>, selber Bundesrichterin<a title="" href="#_ftn20" name="_ftnref20"><sup>20</sup></a> und schuf seinen Leading Case, um seine bisherige Rechtsprechung auch unter neuem Recht tel quel anzuwenden.</p> <p>Das Bundesgericht definiert den Begriff des gewerbsmässigen Liegenschaftenhandels seither wie folgt:</p> <blockquote> <p>«Steuerbarer gewerbsmässiger Liegenschaftenhandel im Sinne einer selbständigen Erwerbstätigkeit liegt gemäss bundesgerichtlicher Praxis dann vor, wenn die steuerpflichtige Person An- und Verkäufe von Liegenschaften systematisch und mit der Absicht der Gewinnerzielung vornimmt. Erforderlich ist die Entwicklung einer Tätigkeit, die in ihrer Gesamtheit auf Erwerb gerichtet ist (<a href="https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-113%3Ade&number_of_ranks=0#page113">BGE 125 II 113</a> E. 6a; <a href="https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-446%3Ade&number_of_ranks=0#page446">122 II 446</a> E. 3b; Urteile 2C_298/2019 vom 18. August 2020 E. 3.3; 2C_966/2016 vom 25. Juli 2017 E. 3.3).»<a title="" href="#_ftn21" name="_ftnref21"><sup>21</sup></a></p> </blockquote> <p>Das Bundesgericht zieht als Indizien heran:</p> <blockquote> <p>«Die systematische bzw. planmässige Art und Weise des Vorgehens (aktives, wertvermehrendes Tätigwerden durch Parzellierung, Überbauung, Werbung usw.; Erwerb in der offenkundigen Absicht, die Liegenschaft möglichst rasch mit Gewinn weiterzuverkaufen; Ausnützung der Marktentwicklung), die Häufigkeit der Liegenschaftsgeschäfte, der enge Zusammenhang eines Geschäfts mit der beruflichen Tätigkeit der steuerpflichtigen Person, der Einsatz spezieller Fachkenntnisse, die kurze Besitzesdauer, der Einsatz erheblicher fremder Mittel zur Finanzierung der Geschäfte, die Verwendung der erzielten Gewinne bzw. deren Wiederanlage in gleichartige Vermögensgegenstände oder die Realisierung der Gewinne im Rahmen einer Personengesellschaft (vgl. u.a. Urteile 2C_533/2019 vom 9. März 2021 E. 3.2; 2C_551/2018 vom 11. Juni 2019 E. 2.1.3; 2C_18/2018 vom 18. Juni 2018 E. 3.1; 2C_966/2016 vom 25. Juli 2017 E. 3.3; je mit Hinweisen).»<a title="" href="#_ftn22" name="_ftnref22"><sup>22</sup></a> </p> </blockquote> <p>Diese konkretisierenden Begriffsmerkmale können nicht losgelöst vom (Ideal-)Typus der selbständigen Erwerbstätigkeit betrachtet werden. Deshalb rechtfertigt sich auch unter dem Blickwinkel der verfassungsrechtlichen Grundsätze der Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit, auf den herkömmlichen Rechtsbegriff abzustellen, um zu beurteilen, ob im Einzelfall eine selbständige Erwerbstätigkeit gegeben ist. Mit der Folge, dass beim Fehlen auch nur eines der Merkmale keine selbständige Erwerbstätigkeit vorliegt.<a title="" href="#_ftn23" name="_ftnref23"><sup>23</sup></a></p> <p>Der Indizienkatalog hat sich in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung jedoch losgelöst von den Kriterien der selbständigen Erwerbstätigkeit verselbständigt und von diesen entfernt. Dies zeigt sich vor allem am Kriterium der Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr nach aussen. Es kommt im bundesgerichtlichen Indizienkatalog nicht vor. Eine nach aussen sichtbare Teilnahme am Wirtschaftsverkehr bzw. ein selbständiger Marktauftritt sei nicht erforderlich, so das Bundesgericht.<a title="" href="#_ftn24" name="_ftnref24"><sup>24</sup></a></p> <p>Allerdings gibt es auch andere Feststellungen des Bundesgerichts: Wer Liegenschaften familienintern auf Rechnung künftiger Erbschaft überträgt, nimmt nicht am Wirtschaftsverkehr teil, weshalb von vornherein keine selbständige Erwerbstätigkeit vorliegen kann. Diese vom Bundesgericht in seinem Urteil vom 7. April 2009<a title="" href="#_ftn25" name="_ftnref25"><sup>25</sup></a> gemachte Feststellung ist sachrichtig,<a title="" href="#_ftn26" name="_ftnref26"><sup>26</sup></a> wird jedoch in den meisten Fällen nicht berücksichtigt.</p> <p>Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat zu Recht während Jahren am Kriterium der Teilnahme am Wirtschaftsverkehr festgehalten.  </p> <p>Das Bundesgericht geht jedoch noch weiter und hält regelmässig fest, dass im Einzelfall auch das Vorliegen eines einzelnen Indizes reicht, um eine gewerbsmässige Händlertätigkeit zu bestätigen. Dies widerspricht schon dem Umstand, dass für den Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit deren fünf Merkmale kumulativ zu erfüllen sind und der Indizienkatalog lediglich ein Hilfskatalog für diese fünf Merkmale spezifiziert für den Liegenschaftenhandel ist.</p> <p>Die Tücke liegt im Detail. Diese Feststellung ist nicht neu. Neuer ist, dass die Abgrenzung dessen, was eine private Vermögensverwaltung ist, in den letzten Jahren zunehmend enger gezogen wird.</p> <h3>2.2 Fremdfinanzierung</h3> <p>Wichtigstes bundesgerichtliches Indiz ist der Einsatz erheblicher Fremdmittel: Wer einen extremen resp. übermässigen Fremdkapitalanteil beansprucht, geht ein erhöhtes Risiko ein, was auf eine geschäftliche Transaktion hindeutet.<a title="" href="#_ftn27" name="_ftnref27"><sup>27</sup></a> Doch wie berechnet sich der Fremdkapitalanteil sachrichtig und wann ist ein Fremdkapitalanteil extrem resp. übermässig?</p> <p>Das Bundesgericht hat zur Höhe eines extremen Fremdkapitalanteils keine «safe harbour rule» entwickelt, sondern prüft diese stets einzelfallbezogen.</p> <p>Der Kommentar zum Zürcher Steuergesetz äussert sich klar: «was der Private im Normalfall, d.h. ohne weitere Sicherheiten als der Liegenschaft als Fremdkapital erhält, kann noch nicht als Indiz für eine Gewerbsmässigkeit gewertet werden»<a title="" href="#_ftn28" name="_ftnref28"><sup>28</sup></a>. Das Bundesgericht hatte bisher verschiedentlich Gelegenheit, sich mit dieser Auffassung auseinanderzusetzen, hat es jedoch, soweit aus den schriftlichen Urteilen ersichtlich, nicht getan. Zur Berechnungsmethode der Fremdfinanzierungsquote hat eine gewisse Entwicklung stattgefunden. Dies lässt sich am Sachverhalt, der vom BGer mit Urteil vom 13. Oktober 2022 zu beurteilen war, besonders deutlich aufzeigen:<a title="" href="#_ftn29" name="_ftnref29"><sup>29</sup></a></p> <p>Streitbetroffen war zunächst die Fremdfinanzierungquote zum Erwerb eines Mehrfamilienhauses im Kanton Solothurn, welches die Eheleute A. und C. im Jahr 2012 zum Preis von CHF 3'540'000 erwarben. Finanziert wurde der Kauf durch eine Hypothek auf der Liegenschaft Solothurn über CHF 2'640'000 und eine nicht objektgebundene Hypothek über CHF 600'000 auf einer 1998 erworbenen und bisher nicht belasteten Liegenschaft, welche die finanzierende Bank aufgrund der Tragbarkeitsberechnung vorschlug. A. und C., wohnhaft im Kanton Zürich, sind seit den frühen 1990er Jahren zusammen mit anderen Personen Miteigentümer an fünf Mehrfamilienhäusern, die vermietet werden. In Hinblick auf die Pensionierung von A. im Jahr 2012 kauften A. und C. gemeinsam zwei weitere Mehrfamilienhäuser (2012 und 2014). Zudem besitzen sie ein selbstbewohntes Einfamilienhaus und eine Ferienwohnung. Im September 2017 verkauften sie das voll vermietete Mehrfamilienhaus im Kanton Solothurn nach 5 ½ Jahren im Eigentum. Zum Verkauf entschieden sie sich, da der zeitliche und finanzielle Aufwand für die Verwaltung der Liegenschaft zu gross für sie geworden war. Sie schalteten dafür in zwei aufeinander folgenden Ausgaben der Wochenzeitschrift «TierWelt» anfangs der zweiten Jahreshälfte 2017 ein Inserat. Auf weitere Verkaufsbemühungen (Inserate auf gängigen Onlineplattformen, in Zeitungen usw.) verzichteten sie. Den Verkaufspreis hatten A. und C. bereits in den von A. erstellten Verkaufsunterlagen fix festgelegt. Aufgrund der zwei Inserate in der «TierWelt» konnte A. die Verkaufsunterlagen an zehn Interessenten schicken und mit dreien je einen Besichtigungstermin vereinbaren. Schliesslich verkauften A. und C. die Liegenschaft ohne Bieterverfahren innerhalb von 2½ Monaten zum bereits in den Verkaufsunterlagen festgelegten Preis.</p> <p>Das Steueramt des Kantons Zürich berechnete eine Fremdfinanzierungsquote von 91.5% (Total Hypotheken/Kaufpreis = 2'640'000+600'000/3'540'000).</p> <p>Das Steuerrekursgericht des Kantons Zürich hielt zunächst zu Recht fest, dass für die Berechnung der Fremdfinanzierungsquote die finanziellen Gesamtumstände eines Steuerpflichtigen im Erwerbszeitpunkt zu berücksichtigen seien.<a title="" href="#_ftn30" name="_ftnref30"><sup>30</sup></a></p> <p>Das Steuerrekursgericht stellte eine zweistufige Berechnung an: Zunächst zog es das gesamte Liegenschaftenportfolio im Kaufzeitpunkt (ohne Liegenschaft Solothurn) heran und setzte deren Steuerwerte ins Verhältnis der zu diesem Zeitpunkt bestehenden Hypotheken. Dies ergab eine Fremdfinanzierungsquote von 56%.<a title="" href="#_ftn31" name="_ftnref31"><sup>31</sup></a> Dann stellte es die gleiche Berechnung nochmals an und bezog den Kaufpreis der Liegenschaft Solothurn und die damit verbundene Hypothekarfinanzierung mit ein. Dies ergab eine Fremdfinanzierungsquote von 64%.<a title="" href="#_ftn32" name="_ftnref32"><sup>32</sup></a> Das Steuerrekursgericht hielt fest:</p> <blockquote> <p>Die Bonität der Pflichtigen im Kaufzeitpunkt sei durch den Kauf der Liegenschaft Solothurn «nicht zusätzlich allzu stark strapaziert worden. Die zusätzliche Verschuldung des bestehenden Immobilienportfolios mittels der nicht objektspezifischen Hypothek für den Kauf der Liegenschaft in … [Solothurn] erscheint aus ökonomischer Sicht nicht als besonders risikoreich.»<a title="" href="#_ftn33" name="_ftnref33"><sup>33</sup></a></p> </blockquote> <p>Daraus schloss es lediglich, dass die nicht objektgebundene Hypothek über CHF 600'000 steuerlich dem Eigenmittelanteil zuzurechnen sei. Denn besitzt ein Steuerpflichtiger weitere Liegenschaften, die gar nicht oder nur mit einer geringen Hypothek belastet sind, gelten diese als illiquide Vermögenswerte. Erhält der Steuerpflichtige durch Belastung einer solchen Liegenschaft eine nicht objektgebundene Hypothek, mobilisiert er eine «Cash ähnliche» Position. Die nicht objektgebundene Hypothek gilt als Vermögensumschichtung und stellt kein echtes Fremdkapital dar, falls die Vermögenswerte des Steuerpflichtigen insgesamt betrachtet nicht übermässig belastet werden.<a title="" href="#_ftn34" name="_ftnref34"><sup>34</sup></a></p> <p>Als zweite Stufe wandte das Steuerrekursgericht dann eine Einzelbetrachtung des Kaufobjekts an und berechnete eine Fremdfinanzierungsquote von 75% (objektgebundene Hypothek/Kaufpreis = 2'640'000/3'540'000).</p> <p>75% liege unter der Schwelle von 80%, die im Privatvermögensbereich vielfach als Schwellenwert bei der Abgrenzung zwischen gewerbsmässigem Liegenschaftenhandel und privater Vermögensverwaltung herangezogen werde (1. Hypothek bis zu 66%, 2. Hypothek bis zu 80%).<a title="" href="#_ftn35" name="_ftnref35"><sup>35</sup></a> Die 80% seien jedoch kein «Safe-Haven-Schwellenwert». Weitere Faktoren wie Verwendungszweck, Lage oder Beschaffenheit seien miteinzubeziehen. Berücksichtige man die periphere Lage der Liegenschaft, erhöhe sich das Risiko des Vorgehens, denn eine Fremdfinanzierung mit 75% an peripherer Lage stelle für den Eigentümer ein «weitaus grösseres Risiko» dar, «als eine identische Liegenschaft mit identischem Fremdfinanzierungsgrad in der Stadt Zürich oder in einem anderen Ballungszentrum»<a title="" href="#_ftn36" name="_ftnref36"><sup>36</sup></a>. Die Fremdfinanzierung von 75% sei ein Indiz, das für selbständige Erwerbstätigkeit spreche.  </p> <p>Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich betrachtete nur das Erwerbsobjekt und stellte auf dessen Fremdfinanzierungsquote von 75% ab. Die Hausbank von A. und C. hatte hingegen im Hinblick auf die Finanzierung der Liegenschaft auf das Gesamtvermögen abgestellt und ihnen gar eine höhere, nicht objektbezogene Hypothek von rund CHF 1'300'000 statt CHF 600'000 angeboten. Hätten A. und C. die höhere, nicht objektbezogene Hypothek gezogen, hätten sie das bestehende Immobilienportfolio zwar stärker belastet. Dabei wäre die Fremdfinanzierungsquote insgesamt bezogen auf alle Liegenschaften<a title="" href="#_ftn37" name="_ftnref37"><sup>37</sup></a> (= Summe der Hypotheken/Summe der Verkehrswerte [nicht Steuerwerte] der Liegenschaften)<a title="" href="#_ftn38" name="_ftnref38"><sup>38</sup></a> jedoch noch immer unter 66 % gelegen, was dem Schwellenwert für die 1. Hypothek entspricht.</p> <p>Mit der Betrachtung der Finanzierung einer einzelnen Liegenschaft weicht das Gericht davon ab, wie kreditvergebende Banken bei ihrer Risikoeinschätzung vorgehen. Bei der Bonitätsprüfung oder Tragbarkeitsanalyse berücksichtigen sie üblicherweise das ganze Portfolio bzw. alle Vermögenswerte der Kundschaft. Sollte sich die vorliegende Beurteilung des Gerichts als Praxis etablieren, dass nämlich die Fremdfinanzierung einer einzigen Liegenschaft ohne Berücksichtigung der Finanzierung des gesamten übrigen Vermögens für die Beurteilung des finanziellen Risikos entscheidend ist, würde unter Umständen bereits bei Vergabe einer Hypothek eine steuerliche Anknüpfung für eine steuerlich vermeintlich hohe Fremdfinanzierung und damit ein Indiz für einen späteren Verkauf als Quasi-Händler geschaffen. Dies führt zu einer grösseren Unsicherheit bereits bei der Vergabe von Hypotheken!</p> <p>Für das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich stellte eine Fremdfinanzierung zu 75% in ein Mehrfamilienhaus in einer eher peripheren Region (nicht zuletzt wegen eines mutmasslich deutlich höheren Leerstandsrisikos) für den Eigentümer ein weitaus grösseres Risiko dar, als dies beim Erwerb einer identischen Liegenschaft in der Stadt Zürich oder einem anderen Ballungszentrum der Fall wäre.<a title="" href="#_ftn39" name="_ftnref39"><sup>39</sup></a> Dieser Argumentation ist allerdings zu entgegnen, dass eine dezentralere Lage und ein mögliches Mietausfallrisiko im niedrigeren Kaufpreis «eingepreist» sind, weshalb bei dezentralen Lagen nicht eine andere Fremdkapitalisierungslimite gelten kann.</p> <p>Auch allgemein führt eine dezentrale Lage nicht per se zu einem höheren Risiko. Greift man die vom Verwaltungsgericht als Risiko angeführte Leerstandsquote auf, so zeigt sich: Die streitbetroffene Liegenschaft war, wie im Gerichtsverfahren von den Beschwerdeführern belegt, im Erwerbszeitpunkt wie auch während der gesamten Haltedauer und im Verkaufszeitpunkt voll vermietet. Es gab beim streitbetroffenen Objekt im Vergleich zu einer Liegenschaft in der Stadt Zürich nie eine höhere Leerstandsquote. Sowohl das Bundesgericht wie schon davor das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich unterliessen es damit, den Einzelfall zu betrachten und dessen tatsächliche Umstände umfassend zu würdigen; obschon dies, wie das Bundesgericht in seinem Urteil eingangs festhält, erforderlich ist.<a title="" href="#_ftn40" name="_ftnref40"><sup>40</sup></a></p> <p>Das angeblich hohe finanzielle Risiko von A. und C. wird vom Gericht an zwei Argumenten (Fremdfinanzierungsquote bei Einzelbetrachtung von 75% und periphere Lage) festgemacht, die gerade bei umfassender Würdigung (Gesamtbetrachtung) nicht schlüssig sind.</p> <p>Korrekterweise sind alle Vermögenswerte (Wertschriften und unbewegliche Vermögenswerte) in die Analyse des Fremdfinanzierungsgrades miteinzubeziehen.<a title="" href="#_ftn41" name="_ftnref41"><sup>41</sup></a> Die erste Berechnung des Steuerrekursgerichts ging in die richtige Richtung, stellte jedoch auf den Steuerwert statt auf den Marktwert ab und bezog nur Liegenschaften mit ein. Es ist die über das gesamte Vermögen ermittelte Fremdfinanzierungsquote im Kaufzeitpunkt in die finale Gesamtbetrachtung (umfassende Würdigung) miteinzubeziehen. Dieses Vorgehen hat nicht nur indirekt zu erfolgen, indem Fremdmittel, die für den Kauf einer Liegenschaft auf dem übrigen Vermögen (z.B. als Lombardkredit auf Wertschriften oder wie vorliegend eine Hypothek auf einer anderen Liegenschaft) aufgenommen werden, berücksichtigt werden, bei der Einzelbetrachtung als unechtes Fremdkapital jedoch nicht berücksichtigt werden.</p> <p>Mit anderen Worten: Bei der Prüfung der Fremdkapitalquote geht es für die Abgrenzung der privaten Vermögensverwaltung von einer gewerbsmässigen selbständigen Tätigkeit darum, ob ein Pflichtiger ein beträchtliches (oder extremes<a title="" href="#_ftn42" name="_ftnref42"><sup>42</sup></a>) Risiko eingeht. Wer bezogen auf sein Gesamtvermögen nicht übermässig fremdfinanziert ist und somit eine hohe Bonität und Kreditwürdigkeit hat, kann eine Liegenschaft, wie beispielsweise das vorliegende Mehrfamilienhaus, auch mit einer Fremdfinanzierungsquote von 80% oder mehr erwerben,<a title="" href="#_ftn43" name="_ftnref43"><sup>43</sup></a> ohne damit ein beträchtliches Risiko einzugehen. Für die vorliegende Abgrenzung ist gleichwertig eine Gesamt- und Einzelbetrachtung anzustellen. Dies entspricht auch dem üblichen Vorgehen einer Hypothek gewährenden Bank, wenn sie im Rahmen der Tragbarkeitsprüfung einer Hypothek, die Bonität (Kreditwürdigkeit und Kreditfähigkeit) des Kreditnehmers zu prüfen und die vorhandenen Sicherheiten zu beurteilen hat.<a title="" href="#_ftn44" name="_ftnref44"><sup>44</sup></a> Falls keine aktuellen Verkehrswerte vorliegen, lässt die Bank die betreffenden Liegenschaften neu schätzen.</p> <p>Mit der Berücksichtigung des Fremdkapitals auf den übrigen Vermögensgegenständen ist ein erster (richtiger) Schritt getan. Die rein formale Betrachtung, die das Bundesgericht etwa in einem älteren Urteil aus dem Jahr 2013<a title="" href="#_ftn45" name="_ftnref45"><sup>45</sup></a> anstellte, wo der für den Erwerb einer Liegenschaft mitaufgenommene Lombardkredit als Fremdkapital in die Berechnung der Fremdkapitalquote beim Liegenschaftenkauf einbezogen wurde, wurde abgelöst durch eine wirtschaftliche Betrachtung: Der Lombardkredit gilt als «unechtes» Fremdmittel.</p> <p>In einem jüngeren Urteil im April 2022 schützte das Bundesgericht<a title="" href="#_ftn46" name="_ftnref46"><sup>46</sup></a> die Auffassung der Vorinstanz<a title="" href="#_ftn47" name="_ftnref47"><sup>47</sup></a>,  wonach die Besicherung eines Liegenschaftenkaufs u.a. durch Hingabe von Lebensversicherungen als Sicherheit in diesem Umfang nicht als Fremdkapital, sondern als «Eigenmittel» zu qualifizieren ist.</p> <p>Die Frage, was Eigenmittel sind, entscheidet ebenfalls die kreditgebende Bank . Die Schweizerische Bankiervereinigung (SBVg) stellte dazu in ihren Richtlinien betreffend Mindestanforderungen bei Hypothekarfinanzierungen für die Banken Standesregeln auf. Die SBVg hält darin u.a. fest:</p> <blockquote> <p>«Erbvorbezüge und Schenkungen sowie Darlehen, die der Bank abgetreten werden oder mit einer Nachrangvereinbarung versehen sind, gelten als Eigenmittel des Kunden im Sinne dieser Richtlinien. Auch die Verpfändung von Kontoguthaben, Wertschriften, Guthaben der Säule 3a sowie des Rückkaufswerts von Versicherungspolicen sind mögliche Komponenten der Eigenmittel des Kunden.»<a title="" href="#_ftn48" name="_ftnref48"><sup>48</sup></a> </p> </blockquote> <p>Wichtig zu wissen ist in Bezug auf diese Standesregeln auch, dass die SBVg in der 3. Revision ihren Richtlinien betreffend Mindestanforderungen bei Hypothekarfinanzierungen die Differenzierung, die sie im Rahmen der 2. Revision dieser Richtlinien zur Höhe der Mindesteigenmittel für selbstgenutztes Wohneigentum (10% des Belehnungswerts) und für Renditeobjekte (25% des Belehnungswerts [Ertragswert]<a title="" href="#_ftn49" name="_ftnref49"><sup>49</sup></a>) per 1. Januar 2020 eingeführt hatte, per 1. Januar 2025 wieder aufhob. Neu gilt die 10%<em> </em>Mindesteigenmittelquote für beide Kategorien.<a title="" href="#_ftn50" name="_ftnref50"><sup>50</sup></a> D.h. die Banken können unter Berücksichtigung der SBVg Standesregeln Fremdmittel bis zu 90% des Belehnungswerts auch für Kapitalanlageliegenschaften berücksichtigen. Der Belehnungswert wird im Rahmen der Kreditvergabe festgelegt und entspricht bei Wohneigentum höchstens dem Marktwert oder dem tieferen Kaufpreis (Niederstwertprinzip)<a title="" href="#_ftn51" name="_ftnref51"><sup>51</sup></a>. Bei Renditeobjekten ist der Ertragswert als Belehnungswert massgebend<a title="" href="#_ftn52" name="_ftnref52"><sup>52</sup></a>.   </p> <p>Peter Fröhlich analysierte in seinem Aufsatz im zsis) 2/2023<a title="" href="#_ftn53" name="_ftnref53"><sup>53</sup></a> einige weitere Bundesgerichtsurteile betreffend der Höhe einer Fremdfinanzierung. Er leitet aus seiner Analyse den Grundsatz ab, dass eine Fremdfinanzierung von über 90% für eine Gewerbsmässigkeit spricht und bei einer Fremdfinanzierung von unter 90% zusätzlich weitere Kriterien der selbständigen Erwerbstätigkeit erfüllt sein müssen, um eine Gewerbsmässigkeit zu begründen. Unterstellt man eine korrekte Berechnung der jeweiligen Fremdfinanzierungsquote, wäre dies eine positive Entwicklung.</p> <p>Es besteht kein Raum für eine holzschnittartige Beurteilung, dass eine Fremdfinanzierung von über 66 2/3% bei Mehrfamilienhäuser, die nicht selbst genutzt sind, bereits als unüblich hohe Fremdfinanzierung und somit als Indiz für Gewerbsmässigkeit gilt<a title="" href="#_ftn54" name="_ftnref54"><sup>54</sup></a>.</p> <p>Bisher war die Rede vom Erwerb von bestehenden Liegenschaften. Wird demgegenüber ein unbebautes Grundstück erworben und überbaut, sind auch die Fremdfinanzierung für die Überbauung, und die zu finanzierenden Überbauungskosten (Anlagekosten) in die Berechnung der Fremdfinanzierungsquote miteinzuziehen.<a title="" href="#_ftn55" name="_ftnref55"><sup>55</sup></a></p> <p>Eine Besonderheit zur Ermittlung der Fremdkapitalquote ergibt sich, wenn eine Liegenschaft unterpreisig erworben werden kann und die fremdfinanzierende Bank eine Hypothek von fast 100% des Kaufpreises gewährt. Diese Fragestellung lag dem Urteil des Bundesgerichts vom 22. Januar 2024 zugrunde: Eine natürliche Person (Y.) erwarb eine im Kanton Zürich belegene Liegenschaft im Jahr 2006 für CHF 2'100'000, fremdfinanziert durch eine Hypothek über CHF 2'073'000, basierend auf dem Verkehrswert der Liegenschaft im Kaufzeitpunkt von mindestens CHF 3'000'000. Die Differenz zwischen dem Verkehrswert und der Hypothek rechnete die Bank als Eigenmittel an.</p> <p>Der unterpreisige Kauf war möglich, weil die Käuferschaft bereit war, die Liegenschaft in ihrer Substanz zu erhalten, d.h. günstigen Wohnraum zur Verfügung zu stellen und die Mietzinse fair zu belassen.</p> <p>Y. bot X. an, sich an der Liegenschaft zu beteiligen, da X. ursprünglich Y.  auf die Kaufgelegenheit aufmerksam gemacht hatte und Y. diese zunächst gekauft hatte. Beide begründeten eine einfache Gesellschaft, welche die erworbene Liegenschaft zum Kaufpreis übernahm. Damit wurde X. hälftiger Eigentümer der Liegenschaft. Die beiden erwarben über die einfache Gesellschaft zwei weitere im Kanton Zürich belegene Liegenschaften. Nach Erwerb der ersten Liegenschaft wurde diese in Stand gestellt. Um Einsprachen durch die Nachbarn zu vermeiden, wurden zu deren Gunsten zwei Grundpfandverschreibungen und auch ein Vorkaufsrecht auf den Vorkaufsfall und schliesslich ein Näherbaurecht begründet. Die Gesellschafter nahmen dies in Kauf, da sie die Liegenschaft langfristig halten wollten. Unstimmigkeiten zwischen den beiden Gesellschaftern über die Jahre führten zu einem gänzlichen Zerwürfnis. Y. erwarb schliesslich den 50% Anteil der später erworbenen zwei Liegenschaften. Aus Finanzierungsgründen konnte Y. nicht auch noch den 50% Anteil der zuerst erworbenen Liegenschaft übernehmen. Die Liegenschaft wurde 2019 für CHF 7.4 Mio. an Dritte verkauft.</p> <p>Sowohl die kantonalen Gerichte als auch das Bundesgericht stellen sich für die Beurteilung des unternehmerischen Risikos auf den Standpunkt, dass die Fremdkapitalquote am Kaufpreis zu messen sei, ungeachtet dessen, ob dieser aufgrund eines höheren Verkehrswerts Raum für stille Reserven biete. Das Verwaltungsgericht Zürich hielt fest:</p> <blockquote> <p>«Die Kenntnis um allfällige Reserven sowie deren bewusste Einplanung in die Kaufpreisfinanzierung aufseiten des Pflichtigen als Miterwerber der Liegenschaft sprechen hingegen für eine Spekulation auf künftige Gewinne aus den Liegenschaften und somit für eine selbständige Erwerbstätigkeit»<a title="" href="#_ftn56" name="_ftnref56"><sup>56</sup></a>.</p> </blockquote> <p>Das Bundesgericht erkennt, dass sich das Risiko des Pflichtigen relativiert, wenn sich der über dem Kaufpreis liegende Verkehrswert tatsächlich leicht realisieren lässt. Es lässt dieses Argument jedoch unberücksichtigt, denn der Pflichtige habe kein eigenes Vermögen eingesetzt und deshalb könne er von vornherein keine Verwaltung von Privatvermögen geltend machen.<a title="" href="#_ftn57" name="_ftnref57"><sup>57</sup></a> Das Bundesgericht verweist dazu auf BGer 21.4.2021, 9C_730/2020, E. 6.2.2, einen sozialversicherungsrechtlichen Entscheid, dem wohl aktuelle Anlagekosten zugrunde lagen, die dem Verkehrswert entsprachen, sodass in jenem Sachverhalt keine stillen Reserven vorlagen und auch wirtschaftlich keine Eigenmittel investiert wurden. Vorliegend jedoch lagen im Umfang der stillen Reserven wirtschaftliche Eigenmittel vor, was auch die finanzierende Bank akzeptierte. Am Rande sei erwähnt, dass sich die Gerichte in casu, trotz Vorbringen durch den Pflichtigen, nicht mit der Auffassung von Richner et al. im Zürcher Steuerkommentar auseinandersetzten, nämlich dass, «was der Private im Normalfall, d.h. ohne weitere Sicherheiten als der Liegenschaft als Fremdkapital erhält, kann aber noch nicht als Indiz für eine Gewerbsmässigkeit gewertet werden»<a title="" href="#_ftn58" name="_ftnref58"><sup>58</sup></a>.</p> <p>Für die Risikobeurteilung in der Abgrenzung der selbständigen Erwerbstätigkeit von der privaten Vermögensverwaltung ebenfalls mitzuberücksichtigen ist die Qualität der Fremdmittel auch wenn dies bisher von den Gerichten, soweit ersichtlich, nicht näher beleuchtet wurde. Das Risiko des Schuldners ist, dass er sich zu stark verschulden könnte oder in Zahlungsschwierigkeiten kommen könnte. Eine Bankfinanzierung mittels einer Hypothek ist die risikoärmste Finanzierung. Die Bank hat ihr eigenes Ausfallrisiko im Auge, klärt somit die Kreditwürdigkeit und -fähigkeit eines Schuldners, hat ein Pfand und gewährt daher relativ niedrige Zinsen. Risikoreicher sind beispielsweise mezzanine Finanzierungen, wo Kapitalgeber höhere Fremdkapitalzinsen oder Gewinnbeteiligungen verlangen.  Zusammenfassung: Wie muss das Kriterium der Fremdkapitalisierung korrekt angewendet werden:</p> <ul> <li>Es sind im Kaufzeitpunkt einer Liegenschaft alle Vermögenswerte (Wertschriften und unbewegliche Vermögenswerte) in die Analyse des Fremdfinanzierungsgrades miteinzubeziehen. Dabei ist auf deren Marktwerte und nicht auf deren Steuerwerte abzustellen.</li> <li>Die über das gesamte Vermögen ermittelte Fremdfinanzierungsquote ist in die finale Gesamtbetrachtung miteinzubeziehen.</li> <li>Wer bezogen auf sein Gesamtvermögen nicht übermässig fremdfinanziert ist und somit eine hohe Bonität und Kreditwürdigkeit hat, kann eine einzelne Liegenschaft auch mit einer Fremdfinanzierungsquote von 80% oder mehr erwerben, ohne damit ein beträchtliches Risiko einzugehen.</li> <li>Wer andere Vermögenswerte belastet, z.B. Belehnung einer bereits im Eigentum gehaltenen Liegenschaft mit einer nicht objektgebundenen Hypothek, mobilisiert eine «Cash ähnliche» Position. Die nicht objektgebundene Hypothek gilt als Vermögensumschichtung und stellt kein echtes Fremdkapital dar, falls die Vermögenswerte des Steuerpflichtigen insgesamt betrachtet nicht übermässig belastet werden.</li> <li>Eine periphere Lage einer Liegenschaft kann keine Rolle spielen, denn deren Lage und ein etwaiges Mietausfallrisiko sind im Kaufpreis eingepreist. Alternativ ist dies vom Steueramt zu widerlegen (z.B. über Ertragswertberechnungen).</li> <li>Bei einem unterpreislichen Ankauf sind die Gründe für die höhere Fremdmittelquote der finanzierenden Bank mitzuberücksichtigen. Glück kann keine gewerbsmässige Tätigkeit darstellen!</li> <li>Mitzuberücksichtigen für die Risikobeurteilung ist auch die Qualität der Fremdfinanzierung. Eine Bankfinanzierung ist die risikoärmste Form und kann sich nur in Ausnahmefällen als übermässig qualifizieren.</li> </ul><h3>2.3 Berufliche Tätigkeit des Pflichtigen – spez. Fachkenntnisse</h3> <p>Die Kriterien der Berufsnähe sowie der besonderen Fachkenntnisse haben für die Beurteilung der Abgrenzung von gewerbsmässigem Liegenschaftenhandel zur privaten Vermögensverwaltung gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts bisher eine untergeordnete Bedeutung.<a title="" href="#_ftn59" name="_ftnref59"><sup>59</sup></a> Das Bundesgericht hat erkannt, dass dem Kriterium der Berufsnähe in Bezug auf die Immobilienbranche nicht mehr durchwegs die gleiche Relevanz beigemessen werden kann, da sich Privatpersonen angesichts der anhaltenden Zinsbaisse vermehrt damit befassen.<a title="" href="#_ftn60" name="_ftnref60"><sup>60</sup></a></p> <p>In jüngeren Urteilen des Bundesgerichts haben die Berufsnähe und die Fachkenntnisse an Bedeutung gewonnen und werden teilweise weit hergeholt: Laut einem Urteil des Bundesgerichts aus 2024 lässt sich aus einer vom Pflichtigen gehaltenen GmbH, deren Zweck die Verwaltung und Vermietung der durch den Pflichtigen erworbenen Liegenschaften ist, und dem Umstand, dass sich der Pflichtige mit Wohnsitz in Thailand als Liegenschaftenverwalter, Angestellter und Geschäftsführer dieser GmbH (mit quellenbesteuertem Einkommen im 2018 von knapp 20'000 p.a.) bezeichnet, eine Berufsnähe und spezielle Fachkenntnisse in der Immobilienbranche ableiten: Der Pflichtige kaufte während rund 24 Jahren acht nicht selbst bewohnte Liegenschaften (überwiegend Mehrfamilienhäuser) und verkaufte in all diesen Jahren lediglich eine im Kanton Zürich belegene Liegenschaft im Jahre 2018 für CHF 4 Mio., die er im Jahr 2000 für CHF 870'000<a title="" href="#_ftn61" name="_ftnref61"><sup>61</sup></a> erworben hatte.</p> <p>Der Pflichtige führte im Verfahren aus, er habe zwei der Liegenschaften unterpreisig erwerben können. Dies deute, so das Zürcher Verwaltungsgericht<a title="" href="#_ftn62" name="_ftnref62"><sup>62</sup></a>, auf Marktkenntnisse und planmässiges und systematisches Vorgehen hin, ebenso wie die Vornahme umfangreicher Sanierungen, teils durch seine eigene Gesellschaft. Er liess auch die schliesslich verkaufte Liegenschaft sanieren, begründete knapp 2.5 Jahre vor Verkauf Stockwerkeigentum und verkaufte die Liegenschaft schliesslich als Ganzes. Der Pflichtige wollte mit dem Erlös eine Villa mit Umschwung, ein Liebhaberobjekt, erwerben, nach dem er während Jahren gesucht hatte. Das Bundesgericht<a title="" href="#_ftn63" name="_ftnref63"><sup>63</sup></a> (in Dreierbesetzung) leitete aus der Bemerkung des Pflichtigen, die Villa mit Umschwung sei eine «Luxusaufwendung» ab, der Pflichtige habe sich längere Zeit Gedanken gemacht, wie ein derartiges Luxusobjekt am besten zu finanzieren sei und stellte die Stockwerkeigentumsbegründung in diesen Kontext. Dies sei ein Indiz für planmässiges Vorgehen mit Gewinnabsicht, selbst wenn die Liegenschaft schliesslich als Ganzes verkauft wurde. Zwei vom Pflichtigen geltend gemachte unterpreisige Käufe sowie planmässiges Vorgehen zufolge Sanierung und Vermietung von Liegenschaften und Begründung von Stockwerkeigentum werden als Indizien höher gewichtet als die 18-jährige Besitzdauer und der einzige Verkauf in 24 Jahren, die beide nicht auf eine Handelstätigkeit schliessen lassen. All dies, ohne dass eine übermässige Fremdfinanzierung hätte geltend gemacht werden können. Man mag die Kritik an diesem Urteil<a title="" href="#_ftn64" name="_ftnref64"><sup>64</sup></a> verstehen.</p> <p>Der vorliegende Verkauf stand in Zusammenhang mit einem persönlichen und unrentablen Erwerb (Villen sind die untauglichsten Renditeobjekte überhaupt – vor allem bei grossem Umschwung) – dies spricht gerade gegen ein systematisches Vorgehen.</p> <p>Als Berufsnähe zum Bau- und Immobiliensektor erachtete das Steuerrekursgericht des Kantons Zürich<a title="" href="#_ftn65" name="_ftnref65"><sup>65</sup></a> in jenem Sachverhalt, den das Bundesgericht mit Urteil vom 13. Oktober 2022, 2C_643/2021, beurteilte und oben bereits dargelegt wurde,<a title="" href="#_ftn66" name="_ftnref66"><sup>66</sup></a> auch die Tätigkeit des Pflichtigen mit einer von ihm in den Achtzigerjahren aufgebauten Firma, die auf den Anbau von Wintergärten spezialisiert war. Als spezielle Fachkenntnisse wurde bei ihm gewertet, dass er zusammen mit seiner Ehefrau in einer eigenen GmbH diejenige Immobilie in Solothurn selbst verwaltete, die sie fünfeinhalb Jahre nach Erwerb wieder veräusserten: Das Ehepaar billige sich selber massgebliche Fachkenntnisse zu. Den Umstand, wonach das Ehepaar den Verkauf selbst abwickelte (Verkauf über Inserat in der «TierWelt»), beurteilte das Bundesgericht in der öffentlichen Verhandlung mit 3 zu 2 Stimmen als planmässiges und systematisches Nutzen ihrer Fachkenntnisse und den Versuch, den Gewinn zu maximieren.<a title="" href="#_ftn67" name="_ftnref67"><sup>67</sup></a> Ob der Entscheid anders ausgefallen wäre, wenn die Verwaltung von Anfang an und der Verkauf an Dritte delegiert worden wäre?</p> <p>Im Urteil BGer 22.1.2024, 9C_613/2023, E. 4.5.2, wird eine berufliche Nähe zum Immobiliensektor auch für einen Verwaltungsrat von zwei Immobilienverwaltungsfirmen bestätigt, obwohl dieser bei Kauf der Liegenschaft noch nicht Mitglied der Verwaltungsräte war und keine spezifischen Kenntnisse im Bereich Immobilienhandel hatte.</p> <p>Es zeigt sich: Das Kriterium der Berufsnähe oder der Fachkenntnisse wird häufig dann bemüht und ausgelegt, wenn andere schlagende Kriterien fehlen oder zu schwach sind. Dabei geht vergessen, dass es vom Bundesgericht nicht ohne Grund als untergeordnet qualifiziert wurde. Wer in den Achtzigerjahren Wintergärten verkaufte oder heute im Verwaltungsrat einer Immobilienverwaltung sitzt, hat nicht per se versierte Immobilienhändlerexpertise.</p> <h3>2.4 Einfache Gesellschaft</h3> <p>Gelegentlich wird eine Beteiligung an einer einfachen Gesellschaft steuerrechtlich als Indiz für eine selbständige Erwerbstätigkeit gesehen. Dies greift zu kurz, wie die folgenden Ausführungen zeigen.<a title="" href="#_ftn68" name="_ftnref68"><sup>68</sup></a>   </p> <p>Die einfache Gesellschaft ist eine für vielfältige Zwecke verwendbare gesellschaftsrechtliche Grundform und zugleich eine Subsidiärform, welche als eine Art «Auffang-Gesellschaftsform» obligationenrechtlich immer dann Anwendung findet, wenn die Voraussetzungen für eine andere Gesellschaftsform nicht erfüllt sind.<a title="" href="#_ftn69" name="_ftnref69"><sup>69</sup></a> Der Gesetzgeber hat die gesetzliche Ordnung möglichst neutral ausgestaltet, mit dem Ergebnis, dass kaum Schutzvorschriften für involvierte Personen statuiert werden konnten. Diesem Umstand Rechnung tragend wurde der Verwendungszweck eingeschränkt: Einfache Gesellschaften können wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Zwecken dienen, nicht jedoch ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreiben.</p> <p>Einfache Gesellschaften sind im nichtwirtschaftlichen und im wirtschaftlichen Bereich weit verbreitet.<a title="" href="#_ftn70" name="_ftnref70"><sup>70</sup></a></p> <p>«Wo immer sich mehrere Personen zusammentun, um mit vereinten Kräften und Mitteln ein bestimmtes Ziel zu realisieren – und sei es nur die Durchführung geselliger Abende»<a title="" href="#_ftn71" name="_ftnref71"><sup>71</sup></a>, liegt im nichtwirtschaftlichen Bereich eine einfache Gesellschaft vor, wenn die Beteiligten nicht ausdrücklich eine andere Rechtsform gewählt haben – immer vorausgesetzt natürlich, dass sie sich überhaupt rechtlich binden wollten. Als Beispiel sei der gemeinsame Kauf eines Wagens für eine Ferienreise<a title="" href="#_ftn72" name="_ftnref72"><sup>72</sup></a> genannt.</p> <p>Beispiele im wirtschaftlichen Bereich sind ebenfalls zahlreich und mannigfaltig: Verkaufs- oder Einkaufsgemeinschaften, Anwaltszusammenschlüsse<a title="" href="#_ftn73" name="_ftnref73"><sup>73</sup></a>, Baukonsortien oder Kooperationen<a title="" href="#_ftn74" name="_ftnref74"><sup>74</sup></a>.</p> <p>Damit ist auch klar, dass eine Beteiligung an einer «einfachen Gesellschaft» jedenfalls steuerrechtlich nicht zwingend eine selbständige Erwerbstätigkeit darstellt:</p> <p>Zivilrechtlich ist zu beurteilen, ob eine einfache Gesellschaft ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt. Ist dies der Fall und sind an ihr ausschliesslich natürliche Personen beteiligt, wird die einfache Gesellschaft in eine Kollektivgesellschaft umqualifiziert.</p> <p>Das Steuerrecht knüpft grundsätzlich an die zivilrechtliche Abgrenzung an – zumal es sich um zivilrechtliche Begriffe handelt – und übernimmt diese.<a title="" href="#_ftn75" name="_ftnref75"><sup>75</sup></a> Eine Kollektivgesellschaft wird steuerlich transparent behandelt, d.h. die Art der Tätigkeit wird dem Gesellschafter zugerechnet und dort beurteilt.</p> <p>Betreibt die einfache Gesellschaft kein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe, bildet sie steuerlich dennoch eine einfache Gesellschaft. Diese ist ebenfalls transparent zu behandeln. D.h. die Tätigkeit ist wiederum anteilig dem Gesellschafter zuzurechnen und die Art der Tätigkeit bei ihm zu beurteilen. Dabei finden dieselben Abgrenzungskriterien Anwendung wie bei einer unmittelbar vom Gesellschafter ohne Einschaltung einer einfachen Gesellschaft ausgeübten Tätigkeit. Zu prüfen ist, ob es sich um eine private Tätigkeit (private Vermögensverwaltung, Liebhaberei) oder um eine selbständige Erwerbstätigkeit handelt. Selbständigerwerbende sind Teilhaber einfacher Gesellschaften mit gewerblichen oder geschäftlichen Betrieben oder Teilhaber von als kaufmännischen Kollektivgesellschaften qualifizierten einfachen Gesellschaften, nicht jedoch Teilhaber einfacher Gesellschaften mit einer «privaten» Tätigkeit.</p> <p>Damit ist klar, dass es auf den Zweck und die tatsächliche Tätigkeit der einfachen Gesellschaft ankommt, um ein mögliches Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit oder einer privaten Vermögensverwaltung zu beurteilen und nicht bloss auf den Umstand, dass eine einfache Gesellschaft begründet wurde. Mit anderen Worten kann das Vorliegen einer einfachen Gesellschaft im Gegensatz zur bundesgerichtlichen Ansicht keine eigenständige und vor allem nicht eine entscheidende Bedeutung haben, ohne dass der Zweck und die tatsächliche Tätigkeit nicht ausführlich untersucht wurde und eine kaufmännische Tätigkeit zu bejahen ist.</p> <h3>2.5 Weitergehende Konsequenzen</h3> <p>Qualifiziert sich ein Pflichtiger durch den Verkauf einer Liegenschaft als gewerbsmässiger Liegenschaftenhändler und damit als Selbständigerwerbender, so hat er bezogen auf diese Tätigkeit auch Geschäftsvermögen: Die veräusserte Liegenschaft stellt seit Beginn der diesbezüglichen selbständigen Erwerbstätigkeit jedenfalls Geschäftsvermögen dar. Aber wie sind die übrigen Liegenschaften oder Beteiligungen an Immobiliengesellschaften oder anderen Gesellschaften (Verwaltungsgesellschaften), die der gewerbsmässige Liegenschaftenhändler zu diesem Zeitpunkt hält, zu qualifizieren?</p> <p>Ein Liegenschaftenhändler kann drei Arten von Immobilien halten: Solche, die für den Verkauf bestimmt sind und Handelsware bilden (Umlaufvermögen), Betriebsliegenschaften, die dem Handelsbetrieb dienen (Anlagevermögen), und Kapitalanlageliegenschaften, die mittelbar durch ihren Ertrag einem Unternehmen bzw. einem Privaten dienen.<a title="" href="#_ftn76" name="_ftnref76"><sup>76</sup></a></p> <p>Ein Liegenschaftenhändler darf mithin auch Kapitalanlageliegenschaften im Privatvermögen halten. Was bisher – vor Qualifikation einer Transaktion als Liegenschaftenhandel – Kapitalanlagevermögen im Privatvermögen bildete, behält diese Qualifikation auch weiterhin bei, es sei denn, es könne der Nachweis erbracht werden, dass es sich um eine Vorratsimmobilie im Liegenschaftenhandelsbetrieb handelt.<a title="" href="#_ftn77" name="_ftnref77"><sup>77</sup></a> Gleiches gilt auch für eine Beteiligung an einer Immobilienkapitalgesellschaft. Zu prüfen und zu belegen ist anhand äusserer Indizien, ob der Pflichtige eine solche Immobilie beim Erwerb mit der Absicht der Kapitalanlage oder zu Handelszwecken erwarb. Dient eine solche Immobilie einzig dem längerfristigen Erzielen von Mieterträgen, müsste nachgewiesen werden können, dass die selbständige Erwerbstätigkeit (d.h. die gewerbsmässige Liegenschaftenhändlertätigkeit) auch eine Immobilienverwaltungstätigkeit bezweckt und die betreffende Liegenschaft auch tatsächlich im Rahmen der selbständigen Erwerbstätigkeit verwaltet wird.<a title="" href="#_ftn78" name="_ftnref78"><sup>78</sup></a></p> <p>Eine weitere Möglichkeit besteht darin, dass die Kapitalanlageliegenschaft durch ihre Erträge oder Belehnung dem Handelsbestand dient. Nur wenn ein solcher Konnex oder eine (gewollt) gewerbsmässige Tätigkeit bejaht werden kann, lassen sich die Mieterträge der selbständigen Erwerbstätigkeit zurechnen und bildet eine solche Immobilie auch Geschäftsvermögen. Wird die Liegenschaftenverwaltung jedoch über eine Kapitalgesellschaft erbracht, selbst wenn sie durch den Eigentümer beherrscht und geführt wird, kann dies kein Indiz für eine Umqualifikation einer privaten Kapitalanlageliegenschaft in Geschäftsvermögen darstellen, da die Verwaltung innerhalb der Kapitalgesellschaft erbracht wird und deren Gewinn dort besteuert wird. Eine Andersbeurteilung würde voraussetzen, dass der Zweck der gewerbsmässigen Liegenschaftenhändlertätigkeit auch das Vermitteln von Aufträgen an die selbst beherrschte Immobilienverwaltungskapitalgesellschaft umfasst.<a title="" href="#_ftn79" name="_ftnref79"><sup>79</sup></a></p> <p>Eine gewerbsmässige Liegenschaftenhandelstätigkeit kann auch beendet werden, gleich wie andere selbständige Erwerbstätigkeiten auch. Nach Beendigung der selbständigen Erwerbstätigkeit erworbene Immobilien oder Anteile an Immobilienkapitalgesellschaften bilden Privatvermögen. Nur wenn aufgrund neuer Sachverhaltselemente und Kriterien eine neue selbständige Erwerbstätigkeit zu bejahen wäre, wäre für die neu erworbene Immobilie oder den Anteil an einer Immobilienkapitalgesellschaft aufgrund obiger Kriterien zu prüfen, zu welchem Zweck dieses Aktivum erworben und gehalten wird, und ob dieses Aktivum tatsächlich der neuen selbständigen Erwerbstätigkeit dient. Dient es der selbständigen Erwerbstätigkeit nicht, bildet es Privatvermögen. Dient es ihr, bilden Mieterträge neu selbständiges Erwerbseinkommen, werden der Sozialversicherungsbehörde gemeldet und unterliegen den Sozialversicherungsabgaben, entfällt ein «pauschaler» Liegenschaftenunterhaltskostenabzug, und unterliegt ein allfälliger zukünftiger Veräusserungsgewinn als Einkommen der direkten Bundessteuer.</p> <h3>2.6 Zeitpunkt der Qualifikation – oder — besteht ein Rechtsschutzinteresse an einer rechtsverbindlichen Qualifikation?</h3> <p>Wird die Zuordnung von Liegenschaften oder Anteilen an Immobiliengesellschaften während Jahren bei einem Steuerpflichtigen nicht rechtsverbindlich festgestellt, sondern wird für die Zuordnung während der Haltedauer auf die spätere Veräusserung verwiesen, entsteht eine hohe Rechtsunsicherheit für den Pflichtigen.</p> <p>Regelmässig stellt sich die Frage: Besteht ein schutzwürdiges Interesse des Pflichtigen für ein Rechtsmittel, um damit eine rechtsverbindliche Qualifikation zu erlangen? Und: wieweit wirkt eine solche Qualifikation aus einer Steuerperiode?</p> <p>Das Steueramt trifft in jeder Steuerperiode eine Zuordnung, muss es auch, da etwa Unterhaltskosten von Liegenschaften im Privat- und Geschäftsvermögensbereich unterschiedlich abziehbar sind. Ebenso unterscheidet sich das Teileinkünfteverfahren bei Vermögenserträgen aus Immobiliengesellschaften im Privat- und im Geschäftsvermögensbereich. Ergreift der Pflichtige das Rechtsmittel, um die Qualifikation der jeweiligen Liegenschaft oder des Anteils an einer Immobiliengesellschaft rechtsverbindlich festzulegen, wird auf das Rechtsmittel nur eingetreten, wenn der Pflichtige beschwert ist. Ist er nicht beschwert, wird darauf nicht eingetreten, so etwa, wenn ein Anteil an einer Immobiliengesellschaft vom Steueramt als Geschäftsvermögen qualifiziert und der höhere Teileinkünfteabzug gewährt wird und der Pflichtige geltend macht, der Anteil stelle Privatvermögen dar und es sei der niedrigere Teileinkünfteabzug anzusetzen. Oder wenn das Steueramt explizit (ohne Präjudiz) für eine Liegenschaft einen pauschalen Unterhaltskostenabzug gewährt, auch wenn es die Liegenschaft als Geschäftsvermögen betrachtet. Gemäss älterer Rechtsprechung des Bundesgerichts hiess es in solchen Fällen, es fehle dem Pflichtigen an einem Rechtsschutzinteresse, da er in der betreffenden Periode nicht um eine niedrigere Besteuerung nachsuche und deshalb nicht beschwert sei.</p> <p>Gemäss jüngerer Rechtsprechung des Bundesgerichts, die ihrerseits abstellt auf ein älteres Urteil von 1973, ist das Rechtsschutzinteresse jedoch auch bei beantragter Höherveranlagung zu bejahen, nämlich dann, wenn dadurch in einer Folgeperiode niedrigere Steuern anfallen (oder dadurch ein ansonsten drohendes Nachsteuer- oder Steuerhinterziehungsverfahren abgewendet werden kann).<a title="" href="#_ftn80" name="_ftnref80"><sup>80</sup></a> </p> <p>Betrachtet das Steueramt Immobilien oder Beteiligungsrechte an Immobiliengesellschaften über Jahre als Geschäftsvermögen, ist der Pflichtige insbesondere wirtschaftlich beschwert mit den Sozialversicherungsabgaben, die aufgrund der Meldung des Steueramts der Mieterträge oder Gewinnausschüttungen an die Sozialversicherungsbehörden ausgelöst werden. Dies auch dann, wenn das Steueramt bezüglich der Einkommenssteuer gegenüber dem Pflichtigen ausdrücklich festhält, dass die finale Zuordnung der Liegenschaft oder der Beteiligungsrechte an der Immobiliengesellschaft später (spätestens bei Veräusserung) zu treffen sei. Bezogen auf die Sozialversicherungsabgaben auf Vermögenserträgen fehlt es laut Bundesgericht im Steuerveranlagungsverfahren an einem Rechtsschutzinteresse des Pflichtigen, da dieser bezüglich der Sozialversicherungsabgaben ein sozialversicherungsrechtliches Rechtsmittel ergreifen kann.<a title="" href="#_ftn81" name="_ftnref81"><sup>81</sup></a> Denn in Bezug auf den Vermögensertrag bildet die Steuermeldung nach Auffassung des Bundesgerichts – anders als bei Veräusserungsgewinnen – keine zuverlässige Grundlage für die AHV-rechtliche Beitragsfestsetzung, weshalb die Qualifikation als beitragsfreier Kapitalertrag auf Privatvermögen oder beitragspflichtiges Einkommen aus Geschäftsvermögen im Beitragsfestsetzungsverfahren erfolgen muss.<a title="" href="#_ftn82" name="_ftnref82"><sup>82</sup></a> Bildet eine Liegenschaft nach Auffassung des Pflichtigen Privatvermögen, nach Auffassung des Steueramts jedoch Geschäftsvermögen, hätte der Pflichtige mit der jüngeren bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch dann ein Rechtsschutzinteresse, wenn die Steuerbehörde in der betreffenden Periode ohne Präjudiz einen pauschalen Unterhaltsabzug auf Geschäftsvermögen zuliess, nämlich mit der Begründung, dass es hierzu an einer gesetzlichen Grundlage fehle und deshalb auch bezüglich der Folgejahre festzustellen sei, dass die Liegenschaft Privatvermögen bilde und der pauschale Unterhaltsabzug gestützt auf eine gesetzliche Grundlage anwendbar sei. Naheliegender wäre es, geltend zu machen, dass in Zukunft auch eine Veräusserung der betreffenden Liegenschaft stattfinden könne und dann für die Belange der direkten Bundessteuer durchaus eine deutlich niedrigere Belastung resultieren würde, wenn die Liegenschaft Privatvermögen bildet. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung schränkt den Begriff «bezüglich der Folgejahre» weder zeitlich noch materiell ein, womit eine Veräusserung nicht unmittelbar absehbar sein muss. Somit könnte grundsätzlich mit einer potenziellen Veräusserung in ferner Zukunft argumentiert werden. Ein Hinweis auf eine potenzielle Veräusserung in ferner Zukunft könnte jedoch zu einem späteren Zeitpunkt auch als frühe Wiederverkaufsabsicht und somit als Indiz für gewerbsmässiges Vorgehen interpretiert werden. Etwa dann, wenn es um die steuerrechtliche Beurteilung einer effektiven späteren Veräusserung geht und nach früheren Willensäusserungen des Pflichtigen gesucht wird. Die Zweischneidigkeit des Arguments ist zu bedenken.     </p> <p>Ein Beispiel für ein Bundesgerichtsurteil<a title="" href="#_ftn83" name="_ftnref83"><sup>83</sup></a> zu einer Beschwer in der betreffenden Steuerperiode ist der Sachverhalt, der dem in Fünferbesetzung und öffentlicher Beratung gefällten Urteil vom 6. Juni 2017, 2C_866/2016, zugrunde liegt: Ein gewerbsmässiger Liegenschaftenhändler mit Wohnsitz im Kt. Schwyz erwarb im Jahr 2001 vier Liegenschaften im Alleineigentum und im Jahr 2006 noch ein Grundstück im Kanton Zürich zusammen mit seiner Ehefrau zu hälftigem Miteigentum. Betreffend die direkte Bundessteuer 2010 und 2011 machte das Ehepaar für diese fünf Liegenschaften den Pauschalabzug von 20% der Bruttomieterträge geltend. Die kantonale Steuerverwaltung Schwyz erblickte in den fünf Liegenschaften Geschäftsvermögen. Das Verwaltungsgericht Schwyz erblickte keinen Konnex der fünf Liegenschaften zu den früheren, in Baukonsortien abgewickelten Überbauungen und hiess die Qualifikation als Privatvermögen und damit den Pauschalabzug gut. Schliesslich erhob die Eidg. Steuerverwaltung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht und beantragte sinngemäss, der Verwaltungsgerichtsentscheid sei aufzuheben. Das Bundesgericht erachtet den Einsatz besonderer Fachkenntnisse und die grosse Zahl von Transaktionen im Rahmen der Baukonsortien als nicht ausreichende Hinweise für einen Liegenschaftenhandel bezogen auf die fünf streitbetroffenen Liegenschaften.<a title="" href="#_ftn84" name="_ftnref84"><sup>84</sup></a> Es werde auch nicht nachgewiesen, dass der Ehemann im Rahmen seiner selbständigen Erwerbstätigkeit auch Immobilienverwaltungen anbiete. Es handle sich um die Ende 2011 seit fünf resp. zehn Jahren gehaltenen Liegenschaften um private Anlageobjekte. Soweit so gut. Doch mit der darauffolgenden Erwägung relativiert das Bundesgericht seine Feststellung gleich wieder:</p> <blockquote> <p>«Abschliessend bleibt anzufügen, dass es sich hierbei um eine Momentaufnahme betreffend die Steuerjahre 2010 und 2011 handelt, die vor dem Hintergrund des von der Vorinstanz etwas knapp erstellten Sachverhaltes erfolgt. Es bleibt der zuständigen Steuerbehörde unbenommen, zu einem späteren Zeitpunkt eine allfällige Neubeurteilung vorzunehmen, wenn in den Folgejahren Indizien auszumachen sind, die zum Beispiel auf eine - von den Beschwerdegegnern in Abrede gestellte - Wiederverkaufsabsicht oder auf eine professionelle Tätigkeit auf dem Gebiet der Liegenschaftenverwaltung hinweisen. Dabei ist denkbar, dass bestimmte Hinweise, wie etwa eine Sanierung oder ein Verkauf einer streitbetroffenen Liegenschaften, nachträglich dennoch zur Erkenntnis führen könnten, dass die Immobilien von Anfang an dem Geschäftsvermögen zuzuordnen gewesen wären. Diesfalls bleibt die Besteuerung eines allfälligen Veräusserungserlöses für die gesamte Haltedauer vorbehalten.»<a title="" href="#_ftn85" name="_ftnref85"><sup>85</sup></a> </p> </blockquote> <p>Als Randbemerkung zu dieser Argumentation sei erwähnt: Mit der Sanierung spielt das Bundesgericht wiederum auf eine Verwaltungstätigkeit als gewerbliche Tätigkeit an – was aber diametral zum eigenen Indizienkatalog steht.</p> <h3>2.7 Übertragung von Liegenschaften vom Privat- ins Geschäftsvermögen und nachfolgende steuerneutrale Übertragung der Aktiven und Passiven des Einzelunternehmens auf eine Kapitalgesellschaft</h3> <p>Wer langfristig ein grosses Portfolio an Liegenschaften hält, überlegt sich etwa im Rahmen von Nachlassplanung, die Liegenschaften vom Privat- ins Geschäftsvermögen zu überführen und später steuerneutral auf eine Kapitalgesellschaft zu übertragen. Dazu erging jüngst im 2. Rechtsmittelgang ein Bundesgerichtsurteil, das, wie sich gleich zeigen wird, in sich nicht schlüssig begründet ist und mit dem Prädikat «Ausreisser» zu bezeichnen ist. Urteilen Sie selber:  </p> <p>X. erwarb zwischen 1980 und 1995 mehrere Liegenschaften in vier Zürcher Gemeinden und in einer Luzerner Gemeinde. Alle Liegenschaften wurden vermietet. In der Steuererklärung 2001 deklarierte X. diese Liegenschaften erstmals als Geschäftsvermögen. Mit Verwaltungsvertrag vom 19. April 2000 beauftragte X. eine externe Firma mit der Verwaltung, Vermietung, dem Inkasso sowie der Erstellung der Abrechnungen für die Zürcher Liegenschaften. Am 10. Juli 2017 bestätigte das Steueramt des Kantons Zürich im Rahmen eines Vorbescheids, dass die verwalteten Liegenschaften die Voraussetzungen eines Betriebs erfüllen und dieser steuerneutral auf eine juristische Person übertragen werden könne. Im Nachgang liess X. bei den Gemeinden, in denen die Liegenschaften gelegen sind, einen Antrag auf Vorbescheid stellen, dass zufolge steuerneutraler Umstrukturierung die Grundstückgewinnsteuer bei Überführung aufzuschieben sei. Alle bis auf eine Gemeinde, die Gemeinde E., hiessen den Antrag gut. Die Gemeinde E. argumentierte, sie sei nicht an den Vorbescheid des Kantons Zürich gebunden, vorliegend liege kein Immobilienbetrieb vor, da die Verwaltung der Liegenschaften extern erfolge.<a title="" href="#_ftn86" name="_ftnref86"><sup>86</sup></a> Zudem liege eine Steuerumgehung vor, so eine weitere Begründung im Einspracheentscheid.<a title="" href="#_ftn87" name="_ftnref87"><sup>87</sup></a></p> <p>Alle Liegenschaften wurden auf eine Kapitalgesellschaft übertragen. Die Gemeinde E. erhob die Grundstückgewinnsteuer von CHF 29'219.50. X. ergriff dagegen das Rechtsmittel. Das Steuerrekursgericht des Kantons Zürich und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich<a title="" href="#_ftn88" name="_ftnref88"><sup>88</sup></a> wiesen die Rechtsmittel von X. ab. Letzteres begründete, es liege kein Immobilienbetrieb vor, wenn die Verwaltung wie vorliegend vollständig von Dritten im Auftragsverhältnis erbracht werde. Der Umstrukturierungstatbestand sei vom kantonalen Steueramt zu Unrecht bestätigt worden. Gemäss Rz. 55 der Weisung der Finanzdirektion über die Koordination von Einkommens- und Gewinnsteuereinschätzungen für Liegenschaften des Geschäftsvermögens und von juristischen Personen vom 13. Dezember 2005 stelle im Falle eines Gesuchs um rechtsverbindlichen Vorbescheid an das kantonale Steueramt der zuständige Steuerkommissär fest, ob die Umstrukturierung steuerneutral durchgeführt werden könne. Letzterer weise hinsichtlich der Grundstückgewinnsteuer darauf hin, dass die Einschätzung der Grundstückgewinnsteuer durch die zuständige Gemeindesteuer vorbehalten bleibe.</p> <p>Das Bundegericht hingegen bejahte, dass die Verwaltung gänzlich ausgelagert werden dürfe und dennoch ein Immobilienbetrieb vorliege. Es hiess die Beschwerde gut und wies die Sache an das Steuerrekursgericht zurück zur Prüfung, ob eine Steuerumgehung vorliege, da diese Rechtsfrage zwar von der Gemeinde aufgeworfen, aber durch die Vorinstanzen nicht behandelt worden war.</p> <p>Das Steuerrekursgericht des Kantons Zürich bejahte im 2. Rechtsgang, dass eine Steuerumgehung vorliege: Es sei ungewöhnlich, dass X. im Alter von 78 Jahren wiederum eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnehme (er war früher Bäcker gewesen), das Geschäftsvermögen ein paar Monate später in eine eigene Kapitalgesellschaft einbringe, während er das umfangreiche Immobilienportfolio bis ins Jahr 2016 (im Alter von 76/77 Jahren) privat gehalten habe.<a title="" href="#_ftn89" name="_ftnref89"><sup>89</sup></a> Das Steuerrekursgericht fügte an, selbst wenn keine Steuerumgehung vorläge, sei die steuerneutrale Umstrukturierung zu verneinen, da es bereits an der Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit fehle.<a title="" href="#_ftn90" name="_ftnref90"><sup>90</sup></a></p> <p>Die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit könne, so demgegenüber das Verwaltungsgericht in seinem Urteil vom 18. Dezember 2024<a title="" href="#_ftn91" name="_ftnref91"><sup>91</sup></a>, nicht allein aufgrund des Alters des Pflichtigen verneint werden, zumal nicht ausgeschlossen sei, dass X. bereits vorgängig aktiv in die Verwaltung seiner Liegenschaften involviert war. Das Verwaltungsgericht bejahte aufgrund der erwirtschafteten Nettomieteinnahmen auch eine Gewinnstrebigkeit. Eine selbständige Erwerbstätigkeit könne dauernd oder vorübergehend ausgeübt werden, deshalb stehe auch die von Beginn an befristete selbständige Tätigkeit von X. seiner selbständigen Erwerbstätigkeit nicht entgegen. Es sei aktenkundig, dass X. für die Jahre 2016 und 2017 vom kantonalen Steueramt einkommenssteuerseitig als selbständig Erwerbender eingeschätzt resp. veranlagt worden sei und auch Sozialversicherungsabgaben entrichtet worden seien. Dies sei für die Einschätzung der Grundstückgewinnsteuer nicht entscheidend, es könne jedoch nicht gesagt werden, dass die Zurechnung der Liegenschaften von X. zu dessen Geschäftsvermögen willkürlich oder lebensfremd seien. Es liege keine Steuerumgehung vor, sondern eine steuerneutrale Umstrukturierung, die X. gem. § 216 Abs. 3 lit. d StG ZH i.V.m. § 19 Abs. 1 lit. b StG ZH für die Belange der Grundstückgewinnsteuer zum Steueraufschub berechtige.  </p> <p>Das von der Gemeinde E. angerufene Bundesgericht<a title="" href="#_ftn92" name="_ftnref92"><sup>92</sup></a> prüfte – bemerkenswerterweise diesmal nur in Dreierbesetzung – zunächst das Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit, was im ersten Rechtsgang unterblieben war, und danach, ob das vorliegend gewählte Vorgehen steuerumgeherisch sei.</p> <p>In Bezug auf die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit hielt das Bundesgericht<a title="" href="#_ftn93" name="_ftnref93"><sup>93</sup></a> fest, dass es mit der Einstufung der vom Einzelunternehmen X. an die Kapitalgesellschaft übertragenen Liegenschaft als Betrieb eingestuft habe, im 1. Rechtsmittelgang implizit erwogen habe, dass keine private Vermögensverwaltung mehr vorgelegen habe, sondern eine unternehmerische Tätigkeit. Mit der Qualifikation als Betrieb sei eine selbständige Erwerbstätigkeit bejaht worden. Es bestehe auch kein Zweifel, dass die vorliegend professionelle Vermögensverwaltung des Pflichtigen mit einem Nettoertrag von über CHF 2 Mio. p.a. und einem Verwaltungsaufwand alleine für die Zürcher Liegenschaften von über CHF 80'000 in ihrem gesamten Erscheinungsbild auf Erwerb ausgerichtet sei.  </p> <p>Das Bundesgericht verneinte auch eine Steuerumgehung: «Die Liegenschaften des Steuerpflichtigen stellten bereits vor der Umdeklaration vom Privat- ins Geschäftsvermögen einen Betrieb dar, weshalb der Steuerpflichtige mit der Umdeklaration lediglich nachvollzog, was bereits galt. Von einer kurzfristigen Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit mit dem Ziel, die Immobilien als Geschäftsvermögen deklarieren zu können, kann keine Rede sein.»<a title="" href="#_ftn94" name="_ftnref94"><sup>94</sup></a> Die Übertragung eines Immobilienbetriebs eines Personenunternehmens auf eine Kapitalgesellschaft sehe das Gesetz in Art. 19 Abs. 1 lit. b DBG, Art. 8 Abs. 3 lit. b StHG, § 19 Abs. 1 lit. b StG ZH ausdrücklich vor. Daraus lasse sich keine Umgehung ableiten.<a title="" href="#_ftn95" name="_ftnref95"><sup>95</sup></a> X. habe im Hinblick auf seine Nachlassplanung gute Gründung gehabt für diese Übertragung, wie das Verwaltungsgericht<a title="" href="#_ftn96" name="_ftnref96"><sup>96</sup></a> dargelegt habe.</p> <p>Die Ausführungen des Bundesgerichts zu den zwei vorangehenden Fragen fielen kurz aus. Wenig glücklich ist die Begründung weshalb keine Steuerumgehung vorlag:</p> <blockquote> <p>«Die Liegenschaften des Steuerpflichtigen stellten bereits vor der Umdeklaration vom Privat- ins Geschäftsvermögen einen Betrieb dar, weshalb der Steuerpflichtige mit der Umdeklaration lediglich nachvollzog, was bereits galt. Von einer kurzfristigen Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit mit dem Ziel, die Immobilien als Geschäftsvermögen deklarieren zu können, kann keine Rede sein.»<a title="" href="#_ftn97" name="_ftnref97"><sup>97</sup></a></p> </blockquote> <p> «Was bereits galt», könnte gelesen werden, als ob das Bundesgericht der Meinung wäre, dass die Immobilien vor der Umdeklaration nicht nur das Betriebserfordernis erfüllten, sondern auch Geschäftsvermögen darstellten. Dies war gerade nicht der Fall und führte zur Frage, ob eine Steuerumgehung vorliege, weil eine bisher private Liegenschaftenverwaltung durch eine Willlenserklärung (Widmung) in eine selbständige Erwerbstätigkeit überführt und deren Aktiven und Passiven rund 1.5 Jahre nach Beginn der selbständigen Erwerbstätigkeit steuerneutral in eine Kapitalgesellschaft eingebracht wurden.</p> <p>Es bedarf einer aktiven Einbringung der Liegenschaften in ein Personenunternehmen, um vom Privat- ins Geschäftsvermögen zu wechseln, vorausgesetzt, dass die Liegenschaften geeignet sind, Gewinne zu erzielen und die Verwaltung gewinnstrebig geführt ist. Läge weder Gewinnerzielungsabsicht noch Gewinnstrebigkeit vor, ls würde es sich um blosse Liebhaberei handeln. Dass die Liegenschaften geeignet sind, Gewinne zu erzielen und die Verwaltung professionell und gewinnstrebig ist, ist vorliegend unbestritten. Mit diesem Urteil bestätigt das Bundesgericht jedenfalls im Ergebnis, dass eine Liegenschaftenverwaltung, die grundsätzlich eine private Vermögensanlage darstellt, durch blosse Willenserklärung des Pflichtigen in eine selbständige Erwerbstätigkeit überführt werden kann. Denn mehr als eine Willenserklärung des Pflichtigen scheint vorliegend nicht stattgefunden zu haben. Der Pflichtige lässt vorbringen, dass er dem Risiko habe begegnen wollen, dass seine professionell geführte Liegenschaftenverwaltung seitens der Steuerbehörde plötzlich als selbständige Erwerbstätigkeit qualifiziert werde.<a title="" href="#_ftn98" name="_ftnref98"><sup>98</sup></a></p> <p>Vorliegend geht es um die Abgrenzung der privaten Vermögensverwaltung von der selbständigen Erwerbstätigkeit. Ist die technisch-wirtschaftliche Funktion eines Vermögenswerts nicht klar erkennbar, kommt dem Willen und der Sachdarstellung des Pflichtigen grosse Bedeutung zu.<a title="" href="#_ftn99" name="_ftnref99"><sup>99</sup></a> Für die Abgrenzungsfrage relevant ist einzig der Wille, ein Wirtschaftsgut dem Geschäft zu widmen und nicht der Wille, ein Wirtschaftsgut für die Zwecke der Besteuerung als Geschäftsvermögen zu behandeln. Der Wille, so wie er den Steuerbehörden gegenüber erklärt wird, muss auch in den tatsächlichen Verhältnissen zum Ausdruck gebracht und verwirklicht werden. D.h. entscheidend ist eine «objektivierte» Willenskundgebung.<a title="" href="#_ftn100" name="_ftnref100"><sup>100</sup></a> So ist etwa auch die buchmässige Behandlung eines Vermögenswerts relevant. Eine Überführung eines Vermögensgegenstandes vom Privat- ins Geschäftsvermögen darf zum Verkehrswert im Überführungszeitpunkt erfolgen.<a title="" href="#_ftn101" name="_ftnref101"><sup>101</sup></a> Den schriftlichen Urteilen zum vorliegenden Fall lässt sich dazu nichts Explizites entnehmen. Es ist jedoch zumindest davon auszugehen, dass die Liegenschaften korrekt in die Jahresrechnung des Einzelunternehmens aufgenommen wurden. Zu welchem Wert bleibt offen.</p> <p>Es ist allerdings unklar, ob die Steuerämter diesem Entscheid folgen werden – zumal es auch für vermögende Personen oder grössere Erbengemeinschaften eine ungewollte Umqualifikation mit sich ziehen würde. Es ist denn auch aus der Prozessgeschichte abzulesen, dass sich das Bundesgericht wohl eher zu einer unüberlegten Äusserung hinreissen liess, ob der deutlichen Kritik des vorangegangenen Entscheids, wo es eben gerade die Qualifikation als Geschäftsvermögen übersehen hatte und sich schlicht um die Betriebsqualifikation kümmerte. Die diesbezüglichen Erwägungen wurden von der Lehre und Praxis durchaus begrüsst, da sie eine lange Rechtsunsicherheit schlossen. Doch das ändert nichts daran, dass das Vorliegen von Geschäftsvermögen die Grundvoraussetzung eines Betriebs darstellt. Das Bundesgericht hätte diesen begangenen Lapsus deutlich eleganter unter den Teppich kehren können, wenn es (korrekterweise) schlicht auf die Bindungswirkung des vorangegangenen Entscheids hingewiesen hätte (res iudicata) – ohne hiernach durch Erläuterung bar jeder dogmatischen Grundlage eine ungewollte Praxisänderung zu implizieren.</p><h2>3. Die Entwicklung bei der Grundstückgewinnsteuer</h2> <h3>3.1 Übersicht</h3> <h4>3.1.1 Ausgangslage</h4> <p>Nach § 221 Abs. 2 StG ZH können natürliche und juristische Personen, welche mit Liegenschaften handeln, weitere mit der Liegenschaft zusammenhängende Aufwendungen geltend machen. Nach Auffassung des Steueramtes sowie auch des Bundesgerichts<a title="" href="#_ftn102" name="_ftnref102"><sup>102</sup></a> handelt es sich hierbei um den deckungsgleichen Händler-Begriff, wie er auch bei der Einkommenssteuer angewendet wird. Einzige Besonderheit liegt darin, dass dieser Begriff bei der Grundstückgewinnbesteuerung sinngemäss auch auf juristische Personen angewendet werden muss. Allerdings sind die umgekehrten fiskalischen Vorzeichen zu berücksichtigen: Während eine Händlerqualifikation bei der Einkommensbesteuerung zu einer massiven Steuer- und Sozialversicherungsabgabenlast führt, gewährt dieselbe Qualifikation bei der Grundstückgewinnbesteuerung einzig Steuererleichterungen. Entsprechend ist der Veranlagungsalltag bei der Grundstückgewinnbesteuerung viel mehr dadurch geprägt, dass nahezu jede veräussernde juristische Person sich als Liegenschaftenhändlerin qualifizieren will, um die vorteilhafte Besteuerung in Anspruch nehmen zu können. Auf Seiten der natürlichen Personen wird § 221 Abs. 2 StG ZH demgegenüber nur in Ausnahmefällen geltend gemacht und nie ohne vorgängige Qualifikation bei der Einkommensbesteuerung.<a title="" href="#_ftn103" name="_ftnref103"><sup>103</sup></a> Um hier gegenüber den Pflichtigen sowie den Beratern klare Verhältnisse zu schaffen, wurde für den Kanton Zürich die Praxis konkretisiert und in ZStP 2022, 287 ff. publiziert (die Praxis wird fortan auch als Zürcher Grundsteuerpraxis bezeichnet).<a title="" href="#_ftn104" name="_ftnref104"><sup>104</sup></a></p> <p>Es muss bereits an dieser Stelle angemerkt werden, dass der Begriff des Liegenschaftenhändlers im Grundstückgewinnsteuerrecht seit jeher zwei Archetypen umfasst: Einerseits den «klassischen» Liegenschaftenhändler, der in rascher Folge Liegenschaften kauft und mit Gewinn wieder verkauft. Andererseits gibt es den «Liegenschaftenentwickler», der Liegenschaften oder ganze Areale erwirbt, diese mittels Neubauten entwickelt und anschliessend wieder veräussert. Diese beiden Vorgehensweisen (Handel und Entwicklung) sollen von dem Steuerprivileg nach § 221 Abs. 2 StG ZH profitieren.<a title="" href="#_ftn105" name="_ftnref105"><sup>105</sup></a></p> <h4>3.1.2 Zweck der Steuerprivilegierung</h4> <p>Liegt ein artreiner Liegenschaftenhändler vor (Händler oder Entwickler), findet sich dieser bei einem monistischen Kanton in einer fiskalisch sehr unvorteilhaften Position wieder – insbesondere im Vergleich mit Konkurrenten in dualistischen Kantonen, aber auch im Vergleich mit nahezu jedem anderen Wirtschaftsteilnehmer. So stellen die erzielten Veräusserungsgewinne den eigentlichen Betriebsertrag der Liegenschaftenhändler dar. Dieser Ertrag wird auf Stufe der kantonalen Besteuerung mit der Grundstückgewinnsteuer (aufgrund der i.d.R. kurzen Besitzdauer) mit einem Steuertarif von bis zu 60% des Gewinns besteuert, während der Steuertarif bei der Gewinnsteuer und damit für alle übrigen Händler (von andersartigen Vermögensgegenständen) bei rund 19% (für jur. Personen, auf dem Gewinn vor Steuern) liegt. Diese gesamtfiskalische Ungleichbehandlung lässt sich zwar durchaus mit dem Sinn und Zweck einer monistischen Grundstückgewinnbesteuerung rechtfertigen (insb. im Lichte des bundesrechtlich vorgegebenen Spekulationsschutzes nach Art. 12 Abs. 5 StHG), doch würde hierdurch die Liegenschaftenhändlertätigkeit im Kanton Zürich faktisch fiskalisch verhindert werden. Während der volkswirtschaftliche Nutzen von reinen Händlern diskutabel ist, kann derjenige von Liegenschaftsentwicklern nicht abgesprochen werden. Diese modernisieren den Wohnraum oder gar ganze Überbauungsareale und realisieren hierdurch auch die vom Gemeinwesen veranlassten baupolitischen Ziele im grossen Rahmen. § 221 Abs. 2 StG ZH soll somit nicht nur eine gesamtfiskalische Ungleichbesteuerung mindern, sondern den zürcherischen Immobilienmarkt insbesondere für Liegenschaftenentwickler fiskalisch attraktiv halten.<a title="" href="#_ftn106" name="_ftnref106"><sup>106</sup></a></p> <h4>3.1.3 Grundsystem des Händlerprivilegs bei der Grundstückgewinnbesteuerung</h4> <p>Während die Steuerprivilegierung nach § 221 Abs. 2 StG ZH wie gesehen u.a. eine gesamtfiskalische Gleichbehandlung von Liegenschaftenhändlern mit anderen Händlern und Konkurrenten im dualistischen System herzustellen versucht, entsteht hierdurch aber eine ungleiche Besteuerung der verschiedenen Pflichtigen innerhalb der Grundstückgewinnbesteuerung selbst. Akzentuiert wird diese Feststellung durch die Tatsache, dass in der Praxis selten artreine Händler oder Entwickler anzutreffen sind. Vielmehr verfügen beide Händlerarten regelmässig auch über ein umfassendes Portfolio an Anlageliegenschaften, mit welchem sie das unternehmerische Risiko diversifizieren und damit gleichzeitig eine gewisse Liquidität bzw. regelmässige Liquiditätszuflüsse sicherstellen.<a title="" href="#_ftn107" name="_ftnref107"><sup>107</sup></a> Das Bundesgericht spricht hierbei von gemischten Immobiliengesellschaften.<a title="" href="#_ftn108" name="_ftnref108"><sup>108</sup></a> In Bezug auf diese Anlageliegenschaften befinden sich die Liegenschaftenhändler in der gleichen wirtschaftlichen Situation wie die übrigen Pflichtigen bzw. reinen Immobiliengesellschaften, weswegen eine fiskalische Privilegierung in Bezug auf solche Liegenschaftsarten des Händlers nicht durch den Sinn und Zweck der Gesetzesnorm gedeckt ist. § 221 Abs. 2 StG ZH darf folglich hier nicht zur Anwendung gelangen.</p> <p>Um dies sicherzustellen, erfolgt nach der Praxis der Gemeindesteuerämter des Kantons Zürich eine zweiphasige Prüfung: In der ersten Phase muss sich der Pflichtige in subjektiver Weise als Liegenschaftenhändler (Händler oder Entwickler) qualifizieren. In der zweiten Phase ist sodann zu prüfen, ob sich das Veräusserungsobjekt als Handels- oder Entwicklungsobjekt qualifiziert. Nur bei kumulativem Erfüllen dieser beider Voraussetzungen werden weitere Abzüge i.S.v. § 221 Abs. 2 StG ZH gewährt. Mit anderen Worten gilt das in den Köpfen teilweise noch lebhaft vorhandene Motto «Einmal Händler, immer Händler» seit geraumer Zeit nicht mehr. Selbst wenn der Händlerstatus klar belegt und in diversen Vorgeschäften bestätigt wurde, muss anlässlich jeder Handänderung bzw. bei jedem Veräusserungsobjekt einzeln geprüft werden, ob eine Handels- bzw. Entwicklungsliegenschaft oder aber eine Anlageliegenschaft vorliegt.</p> <h3>3.2 Die subjektmässige Qualifikation juristischer Personen</h3> <h4>3.2.1 Allgemeines</h4> <p>Im Veranlagungsalltag der Grundstückgewinnbesteuerung des Kantons Zürich sind Fälle, in welchen sich natürliche Personen auf § 221 Abs. 2 StG ZH berufen, eine Rarität.<a title="" href="#_ftn109" name="_ftnref109"><sup>109</sup></a> Vielmehr hat die Schaffung der hier vorgestellten Praxis mit dem Umstand zu tun, dass häufig juristische Personen versuchen, über den Liegenschaftenhändlerstatus die Grundstückgewinnbesteuerung zu optimieren. Folglich ist die gefasste Praxis auch auf juristische Personen zugeschnitten. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt es sich um den gleichen (bundesrechtlichen) Begriff des gewerbsmässigen Liegenschaftenhändlers, weswegen eine gleiche Auslegung, wie bei der Einkommenssteuer anzuwenden ist.<a title="" href="#_ftn110" name="_ftnref110"><sup>110</sup></a> Hierbei ist in dogmatischer Hinsicht festzuhalten, dass die Qualifikation anhand des Typenbegriffs der selbständigen Erwerbstätigkeit massgebend ist. Der Indizienkatalog des Bundesgerichts dient der Konkretisierung der Analyse bei gewerbsmässiger Liegenschaftenhändlertätigkeit. Vorliegend hat sich die Praxis zugunsten dieses Katalogs entschieden, da dieser – zumindest nach seinem Wortlaut – einschlägigere Kriterien für den Handel aufweist.</p> <p>Bei der Anwendung des bundesgerichtlichen Indizienkatalogs sind allerdings nach der von dem Steueramt der Stadt Zürich für die Grundstückgewinnsteuer entwickelten Grundsteuerpraxis drei Prämissen zu beachten: Erstens müssen die aufgestellten Indizien konkretisiert werden, damit überhaupt ein vorausschauendes Agieren der Pflichtigen ermöglicht wird. Zweitens muss berücksichtigt werden, dass der Katalog für die Qualifikation natürlicher Personen geschaffen wurde. Folglich müssen die Indizien an die Eigenheiten juristischer Personen angepasst werden. Drittens kann die Erfüllung bloss eines Kriteriums in keiner möglichen bzw. lebensnahen Konstellation ausreichend sein, um die Qualifikation zu erfüllen. Hierdurch würde der Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit verwässert,<a title="" href="#_ftn111" name="_ftnref111"><sup>111</sup></a> was einerseits in Anbetracht der massiven steuerlichen Folgen bei natürlichen Personen<a title="" href="#_ftn112" name="_ftnref112"><sup>112</sup></a> (im Einkommenssteuerbereich) und andererseits mit Blick auf die ausschliesslich privilegierende Besteuerung bei (juristischen) Liegenschaftenhändlern gegenüber allen anderen Liegenschaftsveräusserern sowie dem Zweck dieser Besserstellung nicht sachgerecht wäre.<a title="" href="#_ftn113" name="_ftnref113"><sup>113</sup></a> Mit anderen Worten ist stets eine Gesamtwürdigung vorzunehmen und hierbei insbesondere die Gesamtsituation der veräussernden Gesellschaft zu untersuchen. Ferner ist bereits in diesem Schritt zu berücksichtigen, dass zwei Archetypen von Händlerarten (eigentlicher Händler und Entwickler) unter dieser Qualifikation zu subsumieren sind, weswegen die Indizien anhand deren empirischen Geschäftsgebaren zu konkretisieren sind.</p> <h4>3.2.2 Systematisches und planmässiges Vorgehen</h4> <p>Einleitend ist festzustellen, dass dieses Indiz einer Worthülse gleichkommt, ist doch einer jeden selbständigen Erwerbstätigkeit, deren Bestehen ja über den Kriterienkatalog zu prüfen ist, ein systematisches und planmässiges Vorgehen inhärent. Das Bundesgericht hat diesen Begriff jedoch in mehreren Entscheiden insofern konkretisiert, als hierunter das wertvermehrende Tätigwerden in erheblichem Umfang zwecks baldmöglicher gewinnbringender Veräusserung zu verstehen sei.<a title="" href="#_ftn114" name="_ftnref114"><sup>114</sup></a> In einem älteren Entscheid benutzte es gar diese veräusserungsnahe Wertsteigerung als Abgrenzung gegenüber der Verwaltungstätigkeit, wo wertvermehrende Aufwendungen idealtypisch der Steigerung der Mieterträge dienen.<a title="" href="#_ftn115" name="_ftnref115"><sup>115</sup></a>  </p> <p>Unter Berücksichtigung der beiden Archetypen (Händler und Entwickler) ist dieses Kriterium insbesondere auf den Liegenschaftenentwickler zugeschnitten. So spricht erst ein durchschnittliches Investitionsvolumen (in Form von wertvermehrenden Aufwendungen) von mindestens 50% der jeweiligen Werte der Gebäudeversicherung Kanton Zürich (GVZ-Werte) vor Umbau und eine hierauf folgende Veräusserung innerhalb zweier Jahre nach Abschluss der Arbeiten für eine klare Erfüllung dieses Indizes (quantitatives und zeitliches Element). Im Vergleich mit der empirischen Realität erscheinen diese Anforderungen eher als gering, doch soll hierüber die Möglichkeit geschaffen werden, dass ein anfängliches und lang gehaltenes Grundstück in ein Entwicklungsobjekt «umgewidmet» werden kann.<a title="" href="#_ftn116" name="_ftnref116"><sup>116</sup></a></p> <h4>3.2.3 Transaktionsvolumen</h4> <p>Das Transaktionsvolumen gehört zu einem der prägendsten Kriterien für den Handel und wird sowohl vom Händler als auch vom Entwickler erfüllt. Bei einer isolierten Betrachtung dieses Indizes kann einzig die Anzahl der Verkäufe relevant sein, da nur diese Grösse den eigentlichen (Absatz-) Handel widerspiegelt, während die Anzahl der Ankäufe allein nur eine Verwaltungstätigkeit zu indizieren vermag. Als Mindestanforderung wird (zumindest für den reinen Händler) in der Praxis vorausgesetzt, dass in den letzten fünf Jahren mindestens drei Veräusserungen nachgewiesen werden können.<a title="" href="#_ftn117" name="_ftnref117"><sup>117</sup></a></p> <h4>3.2.4 Kurze Besitzesdauer</h4> <p>Zusammen mit dem vorherigen Indiz des Transaktionsvolumens handelt es sich beim Kriterium der kurzen Besitzesdauer um das aussagekräftigste für den eigentlichen Händler. Doch auch der Entwickler wird dieses Indiz in aller Regel erfüllen – zumindest bei kleinen bis mittleren Überbauungen. Trotz der Zentralität dieses Kriteriums finden sich weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur eine Präzisierung dieses allgemeinen, wenig konkreten Begriffs. Mit Blick auf das Gesetz könnte argumentiert werden, dass nur eine Besitzesdauer von weniger als zwei Jahren als «kurze Besitzesdauer» anzusehen sei, da diese Dauer nach § 225 Abs. 2 StG ZH als Spekulationsdauer qualifiziert, was zu einer Verschärfung des Steuertarifs führt. Mit Blick auf das tatsächliche Marktgeschehen musste allerdings festgestellt werden, dass eine solche enge Anwendung an der Realität vorbeigehen würde. Es wird daher der gegenteilige Ansatz gewählt, indem rechtsvergleichend festgestellt werden kann, dass nahezu sämtliche Kantone erst bei einer Besitzesdauer von 5 Jahren und mehr von einem langjährigen Besitz ausgehen und erst dann eine Tarifreduktion vorsehen. Mit anderen Worten wird hierdurch nicht explizit der kurze Besitz untersucht, sondern ein langer Besitz ausgeschlossen. Nach den gemachten Ausführungen ist im Sinne des Indizes der kurzen Besitzesdauer vorauszusetzen, dass die Liegenschaften im Durchschnitt weniger als fünf Jahre gehalten wurden.<a title="" href="#_ftn118" name="_ftnref118"><sup>118</sup></a></p> <h4>3.2.5 Reinvestition der Gewinne</h4> <p>Beim (reinen) Händler wie auch beim (reinen) Entwickler stellt die fortlaufende Erzielung von Veräusserungsgewinnen den eigentlichen Betriebszweck dar bzw. das wirtschaftliche Überleben sicher. Folglich muss mindestens die wiedereingebrachte Investitionssumme in neue Handels- bzw. Entwicklungsobjekte reinvestiert werden, damit die Fortsetzung des Betriebs gewährleistet ist. Um das Indiz der Reinvestition zu erfüllen, muss nach der Zürcher Grundsteuerpraxis das Immobilienportfolio im Zeitraum der letzten fünf Jahre betreffend das investierte Kapital in Handels- bzw. Entwicklungsliegenschaften zumindest gleich gross geblieben sein.<a title="" href="#_ftn119" name="_ftnref119"><sup>119</sup></a></p> <h4>3.2.6 Einsatz erheblicher Fremdmittel</h4> <p>Das Indiz der erheblichen Fremdfinanzierung kann bei juristischen Personen nach der Zürcher Grundsteuerpraxis grundsätzlich keine ausschlaggebende Bedeutung haben. So ist die starke Fremdkapitalisierung Ausfluss des unternehmerischen Risikos, wie er sich aus dem Typusbegriffs der selbständigen Erwerbstätigkeit ergibt. Die Teilnahme am Wirtschaftsverkehr über einen juristischen Mantel ist demgegenüber gerade damit begründet, dass (u.a.) Fremdkapital aufgenommen werden kann, ohne dass die beteiligten und handelnden natürlichen Personen eine persönliche Haftung mit ihrem eigenen Vermögen fürchten müssten.<a title="" href="#_ftn120" name="_ftnref120"><sup>120</sup></a> An dieser Einschätzung ändert sich auch unter Berücksichtigung der neuerlichen Bundesgerichtsrechtsprechung nichts.<a title="" href="#_ftn121" name="_ftnref121"><sup>121</sup></a></p> <h4>3.2.7 Einsatz von Spezialkenntnissen</h4> <p>Das Indiz der Spezialkenntnisse fristete bis zur jüngsten bundesgerichtlichen Rechtsprechung (zu Recht) eine vernachlässigbare Rolle. Auch unter Berücksichtigung der aktuellen Entwicklungen macht es nach der Zürcher Grundsteuerpraxis wenig Sinn, dieses Kriterium in irgendeiner Ausgestaltung zu berücksichtigen. So stellt die Qualifikation als Liegenschaftenhändler ein persönliches Merkmal dar, das nicht über austauschbare Verwaltungsratsmitglieder oder Konzerngesellschaften indirekt hergeleitet werden kann.<a title="" href="#_ftn122" name="_ftnref122"><sup>122</sup></a>  </p> <h4>3.2.8 Verbuchung der Liegenschaften</h4> <p>Auch die teilweise geforderte Verbuchung der Handels- und Entwicklungsliegenschaften im Umlaufvermögen hat nach der Zürcher Grundsteuerpraxis keine Aussagekraft. Es ist vielmehr festzustellen, dass dadurch eine formelle Hürde geschaffen würde, die an der buchhalterischen Realität insbesondere grösserer gemischter Immobiliengesellschaften vorbeizielen würde.<a title="" href="#_ftn123" name="_ftnref123"><sup>123</sup></a></p> <h4>3.2.9 Konsortien</h4> <p>Schliesslich kommt auch dem Tätigwerden aus einem Konsortium heraus nach der Zürcher Grundsteuerpraxis keine besondere Bedeutung zu – zumindest bei einem einmaligen Vorgehen. Das Gewicht bei Erfüllung dieses Indizes wird bereits im Bereich der Einkommensbesteuerung zu Recht stark kritisiert, handelt es sich doch bei einer Händlertätigkeit um eine stark individuell geprägte Qualifikation. In Bezug auf juristische Personen muss zudem akzentuierend festgehalten werden, dass der eigentliche Kerngehalt dieser Bestimmung – das geschäftsmässige Risiko aufgrund der solidarischen Haftung – durch den juristischen Mantel stark relativiert wird.<a title="" href="#_ftn124" name="_ftnref124"><sup>124</sup></a></p> <p>Demgegenüber kann allerdings die neuere Praxis berücksichtigt werden, wonach auch bei stillen Gesellschaften<a title="" href="#_ftn125" name="_ftnref125"><sup>125</sup></a> sämtliche Gesellschafter in das Veranlagungsverfahren hineingezogen werden und diese damit nicht nur einer solidarischen Haftung für die Grundstückgewinnsteuer unterstehen, sondern auch gegenseitig Einsicht in die steuerrelevanten Unterlagen erhalten. Dies mag zwar selbst aus Optik einer juristischen Person als besonders risikoreich angesehen werden, doch ergibt sich hieraus – für sich allein betrachtet – keine relevante Aussagekraft für eine (zu privilegierende) Handelstätigkeit.</p> <h4>3.2.10 Gesamtwürdigung</h4> <p>Ausgangspunkt der Qualifikation einer juristischen Person als Liegenschaftenhändlerin ist die nachhaltige Erzielung von Veräusserungsgewinnen. Die Indizien vermögen zwar dieses eigentliche Prüfkriterium einfacher zu untersuchen, doch ist in allen Fällen stets eine Gesamtwürdigung vorzunehmen. Da eine Händlertätigkeit auch im Nebengewerbe ausgeführt werden kann, ist anlässlich dieser Würdigung insbesondere auch die Unternehmenssituation in ihrer Gänze zu berücksichtigen. Hier ergibt sich nämlich die entscheidende Abgrenzung zu den Immobilienverwaltungsgesellschaften oder übrigen Gesellschaften mit umfangreichen Immobilienportfolios.<a title="" href="#_ftn126" name="_ftnref126"><sup>126</sup></a> Auch diese veräussern regelmässig und in grösserem Umfang Immobilien – mitunter solche, die nur kurz im Besitz standen oder vor Kurzem neugebaut wurden. Gleichwohl zeitigen solche Veräusserungen kaum je einen signifikanten Einfluss auf den Geschäftsgang – vor allem dann nicht, wenn isoliert nur auf die Veräusserungsobjekte abgestellt wird, die auch als Handelsobjekte qualifizieren.<a title="" href="#_ftn127" name="_ftnref127"><sup>127</sup></a> Ein nach § 221 Abs. 2 StG ZH privilegierter (nebengewerblicher) Liegenschaftenhändler muss demgegenüber sein wirtschaftliches Überleben zu einem substanziellen Teil über kontinuierliche realisierte Veräusserungsgewinne aus Handelsliegenschaften sicherstellen.<a title="" href="#_ftn128" name="_ftnref128"><sup>128</sup></a></p> <p>Der eigentliche Händler ist insbesondere anhand der Kriterien Transaktionsvolumen, Besitzesdauer und Reinvestition zu untersuchen. Er wird anlässlich des Einschätzungsverfahrens darzulegen haben, wie viele Liegenschaften er in den letzten fünf Jahren veräussert hat, wie lange er diese Objekte besessen hat und ob bzw. wie er die erzielten Erlöse reinvestiert hat. Anlässlich der Gesamtwürdigung ist sodann auch die Unternehmenssituation und die Relevanz der kurzfristig realisierten Veräusserungsgewinne zu analysieren.</p> <p>Beim Immobilienentwickler ergeben sich häufig Friktionen bei den Kriterien Transaktionsvolumen und Besitzesdauer. So können grössere Arealentwicklungen einerseits schnell über zehn Jahre in Anspruch nehmen und andererseits führen solche Grossprojekte häufig zu einer derartigen Kapitalbindung, dass daneben nicht noch weitere Projekte verfolgt werden (können). Für derartige Konstellationen greift aber kompensierend das Kriterium des systematischen und planmässigen Vorgehens bzw. des veräusserungsnahen wertvermehrenden Tätigwerdens. Hierbei ist zur Abgrenzung vor allem entscheidend, dass das entwickelte Objekt nach Fertigstellung nicht über Jahre gehalten wird, sondern nahe zur Fertigstellung weiterveräussert wird. Der Pflichtige wird sodann konkret den Projektumfang, die Erstellungsdauer sowie den Veräusserungszeitpunkt darzulegen haben. Ferner ist auch die Reinvestition der Erlöse zu prüfen. Anlässlich der Gesamtwürdigung ist schliesslich die Unternehmenssituation und die Relevanz der realisierten Veräusserungsgewinne aus entwickelten Projekten zu analysieren.</p> <h4>3.2.11 Besondere Konstellationen</h4> <p>In der Praxis ergibt sich bei speziellen Sachverhaltskonstellationen selbstredend dennoch Diskussionspotential, weswegen nachfolgend auf diese eingegangen werden soll<a title="" href="#_ftn129" name="_ftnref129"><sup>129</sup></a>:</p> <p>Problematisch ist vordergründig das erstmalige Tätigwerden als Liegenschaftenhändler: Da keine vergangenen Veräusserungen vorliegen, kann auch die aktuell zu prüfende Handänderung nicht in einem Gesamtkontext analysiert werden. Entscheidend ist in solchen Situationen insbesondere die Reinvestition und natürlich der Erfüllungsgrad der übrigen Indizien bei der konkreten Handänderung. Allenfalls kann das Verfahren sistiert und das weitere Vorgehen des Pflichtigen abgewartet werden.</p> <p>Historisch verhaftet dürfte die Veräusserung von Stockwerkeigentum sein. Hier ist allerdings zwischen einer «Umwandlung» eines bestehenden Mehrfamilienhauses und dem Neubau zu unterscheiden. Bei der Umwandlung eines Mehrfamilienhauses in Stockwerkeigentum – i.d.R. mit einer vorausgegangenen Modernisierung des Ausbaustandards – dürfte aufgrund des geringen Kapitalaufwands keine veräusserungsnahe Wertvermehrung vorliegen, weswegen hieraus eher keine Händler bzw. keine Entwicklertätigkeit indiziert sein dürfte. Wenn der gesamte Vorgang in weniger als fünf Jahren (zwischen Ankauf und Verkauf) umgesetzt wird, könnte dies zumindest eine eigentliche Händlertätigkeit indizieren.<a title="" href="#_ftn130" name="_ftnref130"><sup>130</sup></a></p> <p>Aber auch beim Neubau kann nicht bereits nach der Vollendung eines einzigen Projekts von einer klaren Händlertätigkeit (aufgrund der Vielzahl von veräusserten Stockwerkeinheiten) gesprochen werden, da es sich schlicht um Teilveräusserungen handelt – es indiziert aber eine Entwicklertätigkeit (veräusserungsnahe Wertvermehrung). Es muss vor allem aus den Erfahrungen mit natürlichen Personen ausgeführt werden, dass sich der Trend abzeichnet, wonach Neubauten zwecks Renditeoptimierung (reine Anlageobjekte) im Stockwerkeigentum erstellt werden. Dies wird oftmals auf Druck der finanzierenden Bank gemacht, die eine Teilabstossung zum Zweck der Risikominimierung bzw. Amortisation der Baufinanzierung verlangt. Solche Konstellationen können keine Händlertätigkeit indizieren, da die Veräusserungen nicht aus eigener Planung, sondern auf externen Druck hin stattfinden.<a title="" href="#_ftn131" name="_ftnref131"><sup>131</sup></a></p> <p>Eine besondere Konstellation betrifft die sog. Doppelvertragsstrukturen<a title="" href="#_ftn132" name="_ftnref132"><sup>132</sup></a>, in welchen eine Landgesellschaft die Bauparzelle erwirbt und anschliessend nur den Landanteil der Stockwerkeinheit veräussert. Demgegenüber realisiert eine nahestehende Baugesellschaft die Überbauung und veräussert das Werk. Oftmals handelt es sich bei der Landgesellschaft um eine reine «Hülle» ohne Angestellte oder sonstige Aktiven – teilweise wird auch je Projekt eine solche Landgesellschaft gegründet und anschliessend wieder liquidiert. Bei beiden Konstellationen finden sich viele Argumente, die gegen eine Qualifikation als Liegenschaftenhändler sprechen. Es ist allerdings bereits an dieser Stelle zu betonen, dass insbesondere in diesen Fällen die Steuervorteile der Qualifikation als Liegenschaftenhändler hinter den Vorteilen und der Einfachheit einer Verlustverrechnung zurückstehen. So wird über § 224a StG ZH weg von der eigentlichen Objektbesteuerung hin zu einer reinen Subjektbesteuerung gewechselt. Da in einer reinen Entwicklungsgesellschaft neben den Veräusserungsgewinnen keine weiteren (namhaften) Erträge erzielt werden, kann sie nicht nur die weiteren Aufwendungen, die üblicherweise über § 221 Abs. 2 StG ZH geltend gemacht werden<a title="" href="#_ftn133" name="_ftnref133"><sup>133</sup></a>, abziehen, sondern sämtliche Aufwendungen, die angefallen sind und gemäss der interkantonalen Steuerausscheidung im Belegenheitskanton zu berücksichtigen sind.<a title="" href="#_ftn134" name="_ftnref134"><sup>134</sup></a></p> <p>Im Veranlagungsalltag wird immer wieder die Frage aufgeworfen, ob kollektive Kapitalanlagen (KKAs) als Liegenschaftenhändler qualifizieren können. Mangels praktischer Relevanz muss hierzu zuerst die SICAF ausgeklammert werden.<a title="" href="#_ftn135" name="_ftnref135"><sup>135</sup></a> Einleitend ist festzuhalten, dass KKAs über keine eigene Rechtspersönlichkeit verfügen und sich allgemein definieren lassen, als Vehikel zur Verwaltung von fremdem Vermögen auf fremde Rechnung. Im Steuerrecht kommt daher auch grundsätzlich das Transparenzprinzip zur Anwendung, wodurch die (Netto-) Erträge direkt bei den Anlegern besteuert werden (§ 9 a StG ZH). KKAs mit direktem Grundbesitz haben demgegenüber eine gesetzlich normierte eingeschränkte Steuersubjektivität (§ 69 Abs. 3 StG ZH) und die Fondsleitungsgesellschaft wird im Grundbuch als Eigentümerin der «verwalteten» Liegenschaften ausgewiesen (Art. 86 Abs. 2<sup>bis </sup>KKV). Die Steuersubjektivität erstreckt sich allerdings nur auf Erträge und Gewinne aus unbeweglichem Vermögen und der Grundsatz der Einmalbesteuerung bleibt erhalten: Was bei der KKA besteuert wurde, darf nicht bei den Anlegern nochmals besteuert werden. Sie verfügt somit auch aus steuerlicher Optik nicht über eine eigene wirtschaftliche Leistungsfähigkeit oder Persönlichkeit. Die Steuersubjektivität ist denn auch vielmehr dem vereinfachten Bezug sowie dem Souveränitätsprinzip geschuldet.<a title="" href="#_ftn136" name="_ftnref136"><sup>136</sup></a> Analoges ist bezüglich der Eintragung im Grundbuch festzuhalten: Auch dies dient vielmehr einer Vereinfachung des Rechtsgangs. Abschliessend ist noch festzuhalten, dass KKAs rein aufsichtsrechtlich keine operative Tätigkeit ausführen dürfen,<a title="" href="#_ftn137" name="_ftnref137"><sup>137</sup></a> was den Liegenschaftenhandel (i.w.S.) miteinschliesst. Aus dogmatischer Sich ist somit klarerweise festzuhalten, dass KKAs § 221 Abs. 2 StG ZH nicht in Anspruch nehmen können.<a title="" href="#_ftn138" name="_ftnref138"><sup>138</sup></a></p> <h3>3.3 Die objektmässige Qualifikation der Liegenschaften</h3> <p>Wie bereits einleitend ausgeführt, reicht die Qualifikation als Liegenschaftenhändler nicht aus, um die Steuervorteile nach § 221 Abs. 2 StG ZH in Anspruch zu nehmen. Da auch Liegenschaftenhändler regelmässig über ein grosses Portfolio von Anlageliegenschaften verfügen, dürfen sie nur in Bezug auf ihre Handelsobjekte gegenüber den anderen Marktteilnehmern – insbesondere gegenüber reinen Immobilienanlagegesellschaften – privilegiert werden. Dies wird erreicht, indem in einem zweiten, kumulativ zu erfüllenden Schritt zu prüfen ist, ob die veräusserte Liegenschaft als Handelsobjekt qualifiziert.<a title="" href="#_ftn139" name="_ftnref139"><sup>139</sup></a> Da in der Praxis zwei Arten von Liegenschaftenhändlern – der eigentliche Händler und der Entwickler – beobachtet werden können, rechtfertigt es sich, die Handelsobjekte in zwei entsprechende Kategorien aufzuteilen, deren Qualifikation sich wiederum an den bezeichnenden Indizien des bundesgerichtlichen Katalogs orientiert.<a title="" href="#_ftn140" name="_ftnref140"><sup>140</sup></a></p> <h4>3.3.1 Das Handelsobjekt (i.e.S.)</h4> <p>Eigentliche Handelsobjekte beziehen sich auf die subjektmässige Qualifikation als eigentlichen Händler und setzen somit voraus, dass sie weniger als fünf Jahre gehalten wurden.<a title="" href="#_ftn141" name="_ftnref141"><sup>141</sup></a> Es ist hierbei allerdings auf die in der Praxis gehandhabte Reziprozität hinzuweisen: Je klarer eine subjektmässige Qualifikation als Liegenschaftenhändler vorliegt,<a title="" href="#_ftn142" name="_ftnref142"><sup>142</sup></a> umso eher und umso deutlicher kann diese Grenze von vier Jahren überschritten werden, sofern eine nachvollziehbare und belegte Begründung hierfür vorliegt.<a title="" href="#_ftn143" name="_ftnref143"><sup>143</sup></a> So soll durch diesen Prüfungsschritt gerade nicht ein stumpfer Formalismus angewendet werden.</p> <h4>3.3.2 Das Entwicklungsobjekt</h4> <p>Entwicklungsobjekte beziehen sich auf die subjektmässige Qualifikation als Entwickler und setzen somit eine veräusserungsnahe (signifikante) Wertvermehrung voraus. Hierbei sind die Elemente Wertvermehrung bzw. deren Intensität sowie die Veräusserungsnähe zu berücksichtigen.<a title="" href="#_ftn144" name="_ftnref144"><sup>144</sup></a> Die konkreten Voraussetzung sind dieselben wie beim entsprechenden Indiz: Bei der Quantität der Wertvermehrung wird ein Investitionsumfang von mindestens 50% des GVZ-Werts vorausgesetzt und bei der Veräusserungsnähe ist gefordert, dass der Bau bzw. Umbau vom Beurkundungsdatum aus betrachtet nicht mehr als zwei Jahre zuvor abgeschlossen war. Anders als beim Handelsobjekt (i.e.S.) werden diese beiden Voraussetzungen in der Praxis oftmals streng angewendet, da eine Abgrenzung einerseits gegenüber Investitionen zwecks Ertragssteigerung und andererseits gegenüber «Pinselrenovationen» und «Kleinstumbauten», wie sie bei fast allen Marktteilnehmern bei Verkaufsabsicht vorkommen, gemacht werden muss.</p> <h4>3.3.3 Die Gewährung von § 221 Abs. 2 StG ZH an natürliche Personen</h4> <p>Die Qualifikation natürlicher Personen als Liegenschaftenhändler im Grundstückgewinnsteuerbereich hat grundsätzlich nach den gleichen oben dargelegten Parametern zu erfolgen. Allenfalls kann den nichteinschlägigen Indizien wie insbesondere der Fremdkapitalisierung eine gewisse Aussagekraft zugesprochen werden, doch ist dies in der Praxis ohne Relevanz: Natürliche Personen wollen in aller Regel im Grundstückgewinnsteuerverfahren nicht als Liegenschaftenhändler gelten, da die fiskalischen Nachteile im Einkommenssteuer- und Sozialversicherungsabgabenbereich bei weitem die Vorteile im Grundstückgewinnsteuerbereich überwiegen.<a title="" href="#_ftn145" name="_ftnref145"><sup>145</sup></a> Es sind somit nur zwei Sachverhaltskonstellationen von Bedeutung: Es handelt sich entweder um eine natürliche Person, die sich bereits seit längerem als Liegenschaftenhändler qualifiziert oder aber es handelt sich um eine natürliche Person, die gerade aufgrund der vorliegend relevanten Veräusserung (ungewollt) als Händler qualifiziert wurde.</p> <p>Als Grundsatz gilt, dass bei natürlichen Personen eine rechtskräftige Qualifikation als Liegenschaftenhändler bei der Einkommenssteuer im Grundstückgewinnsteuerverfahren in aller Regel übernommen wird, auch wenn aufgrund der unterschiedlichen Anschauungen Diskrepanzen bestehen. Auf eine subjektmässige Prüfung kann folglich verzichtet werden. Entsprechend kommt dann nur noch die objektmässige Prüfung zur Anwendung, die über die Gewährung von § 221 Abs. 2 StG ZH entscheidet.</p> <p>Bei Konstellationen mit einem verankerten Händlerstatus wird die objektmässige Prüfung ohne weitere Besonderheiten angewendet. In den anderen Fällen ist die Situation etwas vertrackter. Die Sprengkraft liegt darin, dass eine natürliche Person, die aufgrund der aktuellen einkommenssteuerlichen Rechtsprechung als «Liegenschaftenhändler» qualifiziert wurde, in aller Regel nicht als Händler bzw. insbesondere das veräusserte Objekt nicht als Handelsware i.S. der Grundstückgewinnsteuerpraxis qualifizieren wird. Würde aber die Anwendung von § 221 Abs. 2 StG ZH verwehrt, erscheint es nur logisch, dass der Pflichtige sodann den Rechtsmittelweg ab diesem (oberflächlich betrachteten) Widerspruch beschreiten würde. Aufgrund der unsauberen dogmatischen Ausgangslage vor Gericht besteht ein erhebliches Prozessrisiko zulasten des Grundsteueramts, was wiederum bedeuten könnte, dass über diese Hintertür gleichwohl die ausgeführte und etablierte Grundstückgewinnsteuerpraxis auch für juristische Personen judikativ relativiert werden würde. Es besteht aktuell keine klare Stossrichtung diesbezüglich.</p> <h2>4. Schlussbemerkungen</h2> <p>Grundsätzlich ist unter dem Begriff des gewerbsmässigen Liegenschaftenhändlers im Einkommensteuerrecht und im Grundstückgewinnsteuerrecht das Gleiche zu verstehen. Im vorliegenden Aufsatz wurde jedoch aufgezeigt, dass sich der Begriff in der Praxis zum Einkommensteuerrecht anders entwickelt hat als in der Praxis zur Grundstückgewinnsteuer.</p> <p>Im Einkommensteuerrecht ist ein gewerbsmässiger Liegenschaftenhandel unter folgenden Voraussetzungen zu bejahen: «Steuerbarer gewerbsmässiger Liegenschaftenhandel im Sinne einer selbständigen Erwerbstätigkeit liegt gemäss bundesgerichtlicher Praxis dann vor, wenn die steuerpflichtige Person An- und Verkäufe von Liegenschaften systematisch und mit der Absicht der Gewinnerzielung vornimmt. Erforderlich ist die Entwicklung einer Tätigkeit, die in ihrer Gesamtheit auf Erwerb gerichtet ist.»<a title="" href="#_ftn146" name="_ftnref146"><sup>146</sup></a> Dieser Voraussetzungen stehen grundsätzlich in Übereinstimmung mit dem Katalog der kumulativ vorzuliegenden Voraussetzungen zur Bejahung einer selbständigen Erwerbstätigkeit. Zusätzlich dazu hat das Bundesgericht Indizien definiert, die auf einen gewerbsmässigen Liegenschaftenhandel hinweisen: «Die systematische bzw. planmässige Art und Weise des Vorgehens (aktives, wertvermehrendes Tätigwerden durch Parzellierung, Überbauung, Werbung usw.; Erwerb in der offenkundigen Absicht, die Liegenschaft möglichst rasch mit Gewinn weiterzuverkaufen; Ausnützung der Marktentwicklung, die Häufigkeit der Liegenschaftsgeschäfte, der enge Zusammenhang eines Geschäfts mit der beruflichen Tätigkeit der steuerpflichtigen Person, der Einsatz spezieller Fachkenntnisse, die kurze Besitzesdauer, der Einsatz erheblicher fremder Mittel zur Finanzierung der Geschäfte, die Verwendung der erzielten Gewinne bzw. deren Wiederanlage in gleichartige Vermögensgegenstände oder die Realisierung der Gewinne im Rahmen einer Personengesellschaft.»<a title="" href="#_ftn147" name="_ftnref147"><sup>147</sup></a> Dabei haben sich über die Zeit einige dieser Indizien als stärkere Hinweise für das Vorliegen eines gewerbsmässigen Liegenschaftenhandels herausgebildet als andere. Zudem kann es im Einzelfall für die Qualifizierung als gewerbsmässiger Liegenschaftenhändler nach Auffassung des Bundesgerichts – jedoch entgegen dem Begriff der selbständigen Erwerbtätigkeit, deren Elemente kumulativ zu erfüllen sind – bereits reichen, wenn ein Indiz erfüllt ist. So hat sich die Definition des Begriffs des gewerbsmässigen Liegenschaftenhändlers im Einkommensteuerrecht von den Begriffsmerkmalen des (Ideal-)Typus der selbständigen Erwerbstätigkeit losgelöst.</p> <p>Als wichtigstes bundesgerichtliches Indiz für das Vorliegen eines gewerbsmässigen Liegenschaftenhandels im Einkommensteuerrecht hat sich der Einsatz erheblicher Fremdmittel herausgebildet. Wer einen übermässigen Fremdkapitalanteil beansprucht, geht ein erhöhtes Risiko ein, was auf eine geschäftliche Transaktion hindeutet. Trotz etlicher Urteile, noch nicht abschliessend gerichtlich beurteilt wurden die Fragen, wie sich der Fremdkapitalanteil im Detail sachrichtig berechnet und wann ein Fremdkapitalanteil als so hoch zu werten ist, dass eine private Vermögensverwaltung nicht mehr bejaht werden kann. Etliche Kriterien wurden herausgearbeitet.<a title="" href="#_ftn148" name="_ftnref148"><sup>148</sup></a></p> <p>Die Kriterien der Berufsnähe sowie der besonderen Fachkenntnisse haben für die Beurteilung der Abgrenzung von gewerbsmässigem Liegenschaftenhandel zur privaten Vermögensverwaltung gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich eine untergeordnete Bedeutung. Im Widerspruch dazu steht jedoch, dass beide Kriterien in der Praxis dann bemüht und weit ausgelegt werden, wenn andere schlagende Kriterien fehlen oder für sich allein zu schwach sind.</p> <p>Sind die Kriterien des gewerbsmässigen Liegenschaftenhandels einkommensteuerrechtlich erfüllt, verfügt die steuerpflichtige Person im Umfang des gewerbsmässigen Liegenschaftenhandels über Geschäftsvermögen. Eine veräusserte Liegenschaft ist seit Beginn der diesbezüglichen selbständigen Erwerbstätigkeit Teil des Geschäftsvermögens. Fraglich ist, ob auch die übrigen Liegenschaften oder Beteiligungen etwa an Immobiliengesellschaften oder anderen Gesellschaften (Verwaltungsgesellschaften) des Liegenschaftenhändlers ebenfalls Geschäftsvermögen darstellen und wenn ja, ab welchem Zeitpunkt. Mit der Umqualifizierung erst im Veräusserungszeitpunkt einer Liegenschaft entsteht für den Steuerpflichtigen eine langandauernde Rechtsunsicherheit.</p> <p>Während der langjährigen Haltedauer einer Liegenschaft fehlte es dem Pflichtigen nach älterer bundesgerichtlicher Rechtsprechung häufig an einem Rechtsschutzinteresse, wenn er in der betreffenden Periode nicht um eine niedrigere Besteuerung nachsuchen konnte und deshalb nicht beschwert war (zusätzliche Sozialversicherungsabgaben gelten nicht als Beschwer, da dagegen sozialversicherungsrechtliche Rechtsmittel ergriffen werden können). Die jüngere Rechtsprechung des Bundesgerichts könnte hier allenfalls Abhilfe schaffen:<a title="" href="#_ftn149" name="_ftnref149"><sup>149</sup></a> sie bejaht das Rechtsschutzinteresse auch bei beantragter Höherveranlagung, wenn dadurch in einer Folgeperiode niedrigere Steuern anfallen, was mit einer späteren Besteuerung von Kapitalgewinnen im Geschäftsvermögen der Fall wäre.</p> <p>Im Grundstückgewinnsteuerbereich ist demgegenüber zu berücksichtigen, dass die Qualifikation als Liegenschaftenhändler i.S.v. § 221 Abs. 2 StG ZH einzig mit einer Steuerprivilegierung verbunden ist. Aufgrund der nachteiligen Einkommenssteuerfolgen aus einer Händlerqualifikation ist die Praxis primär auf juristische Personen ausgelegt. Die Qualifikation orientiert sich ebenfalls am bundesgerichtlichen Indizienkatalog, stellt aber konkrete Anforderungen unter den einzelnen Indizien, wobei sich diese stark an den in der Praxis anzutreffenden Archetypen – eigentlicher Liegenschaftenhändler und Liegenschaftenentwickler – des Liegenschaftenhändlers bzw. deren klassischem Geschäftsgebaren anlehnen. Dies führt denn auch dazu, dass gewisse Indizien des bundesgerichtlichen Katalogs über keine praktische Relevanz verfügen. Für den eigentlichen Händler sind insbesondere die Indizien des Transaktionsvolumens und der kurzen Besitzesdauer bezeichnend, während beim Entwickler namentlich eine veräusserungsnahe Wertvermehrung charakteristisch ist. Es ist allerdings stets eine Gesamtwürdigung vorzunehmen und auch die Unternehmenssituation als Ganzes zu würdigen. So muss der Liegenschaftshändler (egal ob Händler oder Entwickler) sein wirtschaftliches Überleben in signifikantem Umfang durch die Erzielung von Veräusserungsgewinnen aus Handelsliegenschaften sicherstellen.</p> <p>Speziell ist schliesslich, dass kumulativ eine Einzelbetrachtung je Veräusserungsobjekt vorgenommen wird. Da auch eindeutige Liegenschaftenhändler in der empirischen Realität üblicherweise ein umfangreiches Portfolio an reinen Anlageliegenschaften besitzen, muss auch diesbezüglich eine Abgrenzung zu den reinen Immobiliengesellschaften bzw. den übrigen Marktteilnehmern erfolgen. Es kann sich entweder um ein Handelsobjekt mit einer kurzen Besitzesdauer handeln oder aber um ein Entwicklungsobjekt mit einer veräusserungsnahen Wertvermehrung, damit § 221 Abs. 2 StG ZH zur Anwendung gelangt.</p> <p>Obwohl nach Ansicht des Bundesgerichts der Begriff des gewerbsmässigen Liegenschaftenhändlers im Grundstückgewinnsteuerrecht deckungsgleich mit demjenigen des Einkommenssteuerrechts ist, ergeben sich offenkundig massive Unterschiede in der praktischen Handhabung und Umsetzung. Der unterschiedliche Fokus der beiden Steuerarten auf natürliche respektive juristische Personen vermag diese Divergenz allerdings nur teilweise zu erklären. So steht hinter dem Händlerbegriff nach § 221 Abs. 2 StG ZH eine klare und insbesondere eigenständige ratio legis, da keine (normierte) bundesrechtliche Vorgabe für die monistischen Kantone besteht, wonach sie Liegenschaftenhändler steuerlich zu privilegieren hätten. Insofern sind die monistischen Kantone – unter Vorbehalt der interkantonalen Steuerausscheidung<a title="" href="#_ftn150" name="_ftnref150"><sup>150</sup></a> – sowohl frei, den Privilegierungstatbestand als auch den Privilegierungsumfang zu bestimmen.</p> <p>Der Kanton Zürich hat hierbei auch aus volkswirtschaftlichen Überlegungen den Entscheid getroffen, diese Privilegierung einzuführen – nicht nur für eine faire Besteuerung der Liegenschaftenhändler, sondern insbesondere auch für einen fiskalisch konkurrenzfähigen Baustandort. Dies zwingt die Grundstückgewinnsteuerpraxis, sich eng an den Händlerbegriff anzulehnen, was auch eine analoge Anwendung des bundesgerichtlichen Indizienkatalogs zum gewerbsmässigen Händler naheliegend macht. Während aber nun im Grundstückgewinnsteuerbereich explizit an einem tatsächlichen Händlergebaren – egal ob eigentlicher Handel oder Entwicklung – festgehalten wird, hat sich die Praxis und Rechtsprechung im Einkommenssteuerbereich weit von diesem Kerngehalt entfernt. Vielmehr ist festzustellen, dass sich dort der Händlerbegriff zu einem Hybrid aus Verwaltungstätigkeit, Händlertätigkeit und der Wahrnahme von günstigen (Ankaufs-) Gelegenheiten verformt hat. Zwar können Argumente dafür gefunden werden, wonach eine reine Vermögensverwaltung ab einem gewissen Umfang oder bei einer gewissen Ausübungsart als gewerbsmässige Tätigkeit qualifiziere,<a title="" href="#_ftn151" name="_ftnref151"><sup>151</sup></a> doch müsste dies dann entsprechend begründet und klar als eigentliche Praxisänderung bezeichnet werden. Dies müsste sodann auch zwangsläufig die Anwendung eines anderen angepassten Indizienkatalogs zur Folge haben.</p> <p>Neben dieser allgemeinen Diskrepanz in der leitenden Wertungsrichtung muss festgestellt werden, dass im Grundstückgewinnsteuerbereich schlicht eine greifbare Konkretisierung der Qualifikationsindizien und eine Publikation diesbezüglich vorliegt. Allein dieser Umstand des Vorhandenseins einer detaillierten Praxispublikation löst bereits das im Einkommensteuerbereich immer noch vorhandene Problem einer immensen Rechts- und Planungsunsicherheit,<a title="" href="#_ftn152" name="_ftnref152"><sup>152</sup></a> da die bundesgerichtliche Rechtsprechung als Fallrecht weder einheitlich, voraussehbar noch systematisch kohärent ist. Dies macht es denn auch schwierig, die eigentlichen Praxisunterschiede zwischen den beiden Steuerbereichen in materieller Hinsicht aufzuarbeiten. Es kann allerdings bereits aus einem summarischen Abgleich heraus festgestellt werden, dass im Grundstückgewinnsteuerbereich gerade keine Einzelbetrachtung vorgenommen wird (bei der subjektmässigen Prüfung), sondern stets der gesamte Immobilienbesitz und auch die Unternehmenssituation als Ganzes berücksichtigt wird.<a title="" href="#_ftn153" name="_ftnref153"><sup>153</sup></a> Auch kann eine einzelne Veräusserung hier nicht zu einer Händlerqualifikation führen – genauso wenig wie nur die Erfüllung eines einzelnen Indizes.</p> <p>Bei der Einkommensbesteuerung ist die Stossrichtung eine gänzlich andere: Es liege nur in Ausnahmefällen und bei sich zufällig bietenden Gelegenheiten ein steuerfreier Kapitalgewinn vor.<a title="" href="#_ftn154" name="_ftnref154"><sup>154</sup></a> Wenn nötig reicht auch ein einzelnes Indiz dazu, um eine Gewerbsmässigkeit zu bejahen. So verkommt ein gesetzlich explizit normierter Grundsatz zu einer über reines Richterrecht relativierten Ausnahme. Es ist zu hoffen, dass der Gesetzgeber in diesem Bereich – wie bereits verschiedentlich von der Lehre erhofft – nachbessert.</p></article>

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Fussnoten / weitere Hinweise:
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<p><sup><a title="" href="#_ftnref1" name="_ftn1">01</a></sup> Mit dem gemeinsames Referat der Autoren an der Neuen Zürcher Steuerkonferenz am 16. September 2025 entstand die Idee, das Thema gewerbsmässiger Liegenschaftenhändler, das einer der Bestandteile des Referats war, in einem Aufsatz weiter zu analysieren.</p> <div id="ftn2"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref2" name="_ftn2">02</a></sup> Steuergesetz des Kantons Zürich vom 8.6.1997, Stand 1.1.2025, LS 631.1.</p> </div> <div id="ftn3"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref3" name="_ftn3">03</a></sup> Weiterführend dazu Richner Felix, Der Liegenschaftenhändler im Kanton Zürich, ZStP 2004, 175 ff., 288 f.</p> </div> <div id="ftn4"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref4" name="_ftn4">04</a></sup> Oertli Mathias, in: Zweifel Martin/Beusch Michael/de Vries Reilingh Daniel (Hrsg.), Interkantonales Steuerrecht, 2. A. Basel 2021, § 33 N 85.</p> </div> <div id="ftn5"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref5" name="_ftn5">05</a></sup> Richner Felix / Frei Walter / Kaufmann Stefan / Rohner Tobias, Kommentar zum Zürcher Steuerrecht, 4. A. Zürich 2021, § 221 N 124 (zit. Richner/Frei/Kaufmann/Rohner, Zürcher Steuerrecht); so auch BGer 2C_1031/2020 E. 2.3.1 m.w.H.</p> </div> <div id="ftn6"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref6" name="_ftn6">06</a></sup> Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer vom 14.12.1990, Stand 1.1.2025, SR 642.11.</p> </div> <div id="ftn7"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref7" name="_ftn7">07</a></sup> Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden vom 14.12.1990, Stand 1.1.2025, SR 642.14.</p> </div> <div id="ftn8"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref8" name="_ftn8">08</a></sup> Art. 18 Abs. 1 DBG, das StHG enthält keine dementsprechende Aufzählung. Die kantonalen Steuergesetze haben weitgehend die Aufzählung aus dem DBG übernommen. Dazu und zum Folgenden auch von Ah Julia, Gewerbsmässige Tätigkeit - Entwicklungen und Konsequenzen, in: Uttinger Laurence/Rentzsch Daniel P./Luzi Conradin (Hrsg.), Dogmatik und Praxis im Steuerrecht, Festschrift für Markus Reich, Zürich/Basel/Genf 2014, 65 ff (zit von Ah, FS Reich).</p> </div> <div id="ftn9"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref9" name="_ftn9">09</a></sup> von Ah Julia, Die Besteuerung Selbständigerwerbender, 3. A. Zürich 2022 (zit. von Ah, Besteuerung Selbständigerwerbender), 2 f. auch zum Folgenden.</p> </div> <div id="ftn10"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref10" name="_ftn10">10</a></sup> Reich Markus / von Ah Julia, in: Zweifel Martin/Athanas Peter (Hrsg.), Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, 4. A. Basel 2022, Art. 18 DBG N 15 (zit. Reich/von Ah, DBG-Kommentar); Reich Markus, Steuerrecht, 3. A. Zürich/Basel/Genf 2020, § 15 N 9.</p> </div> <div id="ftn11"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref11" name="_ftn11">11</a></sup> Auch zum Folgenden von Ah, FS Reich (FN 8), 3 f.</p> </div> <div id="ftn12"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref12" name="_ftn12">12</a></sup> Statt vieler Reich/von Ah, DBG-Kommentar (FN 10), Art. 18 DBG N 8.</p> </div> <div id="ftn13"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref13" name="_ftn13">13</a></sup> Mit Buchführungspflicht besteuert nach Art. 21 Abs. 1 lit. d BdBSt, bei fehlender Buchführungspflicht nach lit. a.</p> </div> <div id="ftn14"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref14" name="_ftn14">14</a></sup> Besteuert nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt als Einkommen aus einer Tätigkeit, insbesondere einer Handelstätigkeit.</p> </div> <div id="ftn15"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref15" name="_ftn15">15</a></sup> Steuerfrei in Auslegung von Art. 21 Abs. 1 Ingress BdBSt und lit. a bzw. lit. d.</p> </div> <div id="ftn16"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref16" name="_ftn16">16</a></sup> <span style="font-family: -apple-system, BlinkMacSystemFont, 'Segoe UI', Roboto, Oxygen, Ubuntu, Cantarell, 'Open Sans', 'Helvetica Neue', sans-serif;">BStRK ZH 13.3.1997, StE 1997 B 23.1 Nr. 37; dazu auch: Reich/von Ah, DBG-Kommentar (FN 10), Art. 18 DBG N 11; Hirt Beat, Kritische Bemerkungen zur «gewerbsmässigen» privaten Vermögensverwaltung, StR 1999, 307 ff.</span></p> </div> <div id="ftn17"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref17" name="_ftn17">17</a></sup> BStRK ZH 13.3.1997, StE 1997 B 23.1 Nr. 37, E. 2b f.</p> </div> <div id="ftn18"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref18" name="_ftn18">18</a></sup> BGE 125 II 113, E. 5e auch zum Folgenden.</p> </div> <div id="ftn19"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref19" name="_ftn19">19</a></sup> Yersin Danielle, La distinction entre l'activité indépendante et la gestion de la fortune privée, dans le domaine immobilier, ASA 1998/1999, 97 ff.</p> </div> <div id="ftn20"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref20" name="_ftn20">20</a></sup> Dazu auch: Waldburger Patrick, Gewerbsmässiger Handel, StR 2024, 598.</p> </div> <div id="ftn21"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref21" name="_ftn21">21</a></sup> Statt vieler, BGer 13.10.2022, 2C_643/2021, E. 2.2.</p> </div> <div id="ftn22"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref22" name="_ftn22">22</a></sup> Statt vieler, BGer 13.10.2022, 2C_643/2021, E. 2.2.</p> </div> <div id="ftn23"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref23" name="_ftn23">23</a></sup> VGer ZH 20.1.2010, StE 2010 B 23.1 Nr. 67, E. 2.5.1; vgl. auch Reich/von Ah, DBG-Kommentar (FN 10), Art. 18 N 15a.</p> </div> <div id="ftn24"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref24" name="_ftn24">24</a></sup> Statt vieler BGer 31.10.2011, StE 2012 B 23.2 Nr. 40 E. 2.2 in fine.</p> </div> <div id="ftn25"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref25" name="_ftn25">25</a></sup> BGer 7.4.2009, StE 2009 B 23.1 Nr. 66 E. 4.2.</p> </div> <div id="ftn26"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref26" name="_ftn26">26</a></sup> von Ah, FS Reich (FN 8), 71.</p> </div> <div id="ftn27"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref27" name="_ftn27">27</a></sup> VGer ZH 6.12.2023, SB.2023.00070, E. 3.2.4.1 m.Hw. auf BGer 30.10.2020, 2C_1021/2019, E. 6.5.1.</p> </div> <div id="ftn28"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref28" name="_ftn28">28</a></sup> Richner/Frei/Kaufmann/Rohner, Zürcher Steuerrecht (FN 5), § 18 N 24.    </p> </div> <div id="ftn29"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref29" name="_ftn29">29</a></sup> Auch zum Folgenden <a href="https://www.zsis.ch/artikel/quasi-liegenschaftenhandel-von-der-elastizitaet-der-kriterien">von Ah Julia / Caminada Petra, Quasi-Liegenschaftenhandel - von der Elastizität der Kriterien, zsis) 2/2023, A3</a> (zit. von Ah/Caminada, Quasi-Liegenschaftenhandel).</p> </div> <div id="ftn30"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref30" name="_ftn30">30</a></sup> StRG ZH 9.2.2021, DB.2020.127, E. 4.a), Urteil wurde nicht veröffentlicht.</p> </div> <div id="ftn31"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref31" name="_ftn31">31</a></sup> Hypothek auf übrigen Liegenschaften gerundet CHF 4'200'000/Steuerwert übrige Liegenschaften im Kaufzeitpunkt gerundet CHF 7'500'000; dazu auch von Ah/Caminada, Quasi-Liegenschaftenhandel (FN 29).</p> </div> <div id="ftn32"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref32" name="_ftn32">32</a></sup> (Hypothek auf übrigen Liegenschaften gerundet CHF 4'200'000 + CHF 600'000)/Steuerwert übrige Liegenschaften im Kaufzeitpunkt gerundet CHF 7'500'000.</p> </div> <div id="ftn33"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref33" name="_ftn33">33</a></sup> StRG ZH 9.2.2021, DB.2020.127, E. 4.c) in fine, Urteil wurde nicht veröffentlicht.      </p> </div> <div id="ftn34"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref34" name="_ftn34">34</a></sup> StRG ZH 9.2.2021, DB.2020.127, E. 4.a), Urteil wurde nicht veröffentlicht; dazu auch von Ah/Caminada, Quasi-Liegenschaftenhandel (FN 29).</p> </div> <div id="ftn35"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref35" name="_ftn35">35</a></sup> StRG ZH 9.2.2021, DB.2020.127, E. 4.d), Urteil wurde nicht veröffentlicht.</p> </div> <div id="ftn36"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref36" name="_ftn36">36</a></sup> StRG ZH 9.2.2021, DB.2020.127, E. 4.d) auch zum Folgenden.     </p> </div> <div id="ftn37"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref37" name="_ftn37">37</a></sup> Damit ist jedoch nicht gesagt, dass für die Fremdfinanzierungsquote das übrige Vermögen ausser Acht zu lassen sei.</p> </div> <div id="ftn38"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref38" name="_ftn38">38</a></sup> Zur gerichtlichen Praxis in Bezug auf die Fremdfinanzierung wird auf den Artikel von <a href="https://www.zsis.ch/artikel/kritische-auseinandersetzung-mit-der-rechtsprechung-zum-gewerbsmaessigen-liegenschaftenhaendler">Fröhlich Peter, Kritische Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung zum gewerbsmässigen Liegenschaftenhändler</a>, zsis) 2/2023 (zit. Fröhlich, Liegenschaftenhändler), verwiesen.</p> </div> <div id="ftn39"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref39" name="_ftn39">39</a></sup> VGer ZH 7.7.2021, SB.2021.00045, E. 4.2.1.</p> </div> <div id="ftn40"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref40" name="_ftn40">40</a></sup> BGer 13.10.2022, 2C_643/2021, E. 2.1.          </p> </div> <div id="ftn41"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref41" name="_ftn41">41</a></sup> Altorfer Jürg / von Ah Julia, Gewerbsmässige Wertschriftentätigkeit, in: Der Schweizer Treuhänder 2005, 1052.</p> </div> <div id="ftn42"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref42" name="_ftn42">42</a></sup> VGer ZH 6.12.2023, SB.2023.00070, E. 3.2.4.1.</p> </div> <div id="ftn43"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref43" name="_ftn43">43</a></sup> Gemäss Richtlinien der der Schweizerischen Bankiervereinigung (SBVg)betreffend Mindestanforderungen bei Hypothekarfinanzierungen, Dezember 2023 (in Kraft seit 1. Januar 2025), Ziff. 2.1 (zit. SBVg Richtlinien Hypothekarfinanzierungen), ist bei Hypothekarfinanzierungen ein Mindestanteil von 10% an Eigenmittel am Belehnungswert, welche nicht aus dem Guthaben der 2. Säule (Vorbezug oder Verpfändung) stammen, erforderlich.</p> </div> <div id="ftn44"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref44" name="_ftn44">44</a></sup> Richtlinien für die Prüfung, Bewertung und Abwicklung grundpfandgesicherter Kredite der Schweizerischen Bankiervereinigung (SBVg) vom Dezember 2023, in Kraft seit 1. Januar 2025, Ziff. 4 (zit. SBVg Richtlinien grundpfandgesicherte Kredite).</p> </div> <div id="ftn45"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref45" name="_ftn45">45</a></sup> BGer 24.10.2013, 2C_1276/2012 und 2C_1277/2012, E. 4.3.2, dazu auch Fröhlich, Liegenschaftenhändler (FN 38),  N 37.</p> </div> <div id="ftn46"> <p><a title="" href="#_ftnref46" name="_ftn46"><sup>46</sup> </a>BGer 21.4.2022, 2C_702/2020. dazu auch Fröhlich, Liegenschaftenhändler (FN 38), N 38.</p> </div> <div id="ftn47"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref47" name="_ftn47">47</a></sup> VGer ZH 22.7.2020, SB.2019.00093, E. 2.3.2 und 2.3.4.</p> </div> <div id="ftn48"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref48" name="_ftn48">48</a></sup> SBVg Richtlinien Hypothekarfinanzierungen (FN43), Ziff. 2.1.      </p> </div> <div id="ftn49"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref49" name="_ftn49">49</a></sup> SBVg Richtlinien grundpfandgesicherte Kredite (FN 44), Ziff. 4.3.</p> </div> <div id="ftn50"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref50" name="_ftn50">50</a></sup> SBVg Richtlinien Hypothekarfinanzierungen (FN 43), Ziff. 2.1.</p> </div> <div id="ftn51"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref51" name="_ftn51">51</a></sup> SBVg Richtlinien grundpfandgesicherte Kredite (FN 44), Ziff. 4.3.</p> </div> <div id="ftn52"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref52" name="_ftn52">52</a></sup> SBVg Richtlinien grundpfandgesicherte Kredite (FN 44), Ziff. 4.5.</p> </div> <div id="ftn53"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref53" name="_ftn53">53</a></sup> Fröhlich, Liegenschaftenhändler (FN 38), N 31 f.</p> </div> <div id="ftn54"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref54" name="_ftn54">54</a></sup> So BGer 30.1.2025, 9C_537/2024, E. 4.1.1 f und 4.2. In casu wurde eine Fremdfinanzierung von 80% eines nicht selbst bewohnten Mehrfamilienhauses, das 1993 mit erworben worden war und im Jahr 2018 verkauft wurde, insbesondere wegen des damals hohen Hypothekarschuldzinsniveaus als über die übliche Risikotragfähigkeit bei einer privaten Immobilienanlage hinausgehend betrachtet. Ursprünglich war eine Mitfinanzierung des vermögenderen, langjährigen Lebenspartners des Liegenschaftenkäufers und nachmaligen -eigentümers geplant gewesen. Danach erfolgte ein Erwerb im Alleineigentum aufgrund erbrechtlicher Gründe. Dass der vermögendere Lebenspartner dem Alleinerwerber im Notfall eine finanzielle Absicherung angeboten hatte, blieb als Argument im Rechtsmittelverfahren unberücksichtigt (E. 4.1.2).</p> </div> <div id="ftn55"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref55" name="_ftn55">55</a></sup> BGer 30.10.2020, 2C_1021/2019, E. 6.5.1. Abgelehnt hat das Bundesgericht, statt der Anlagekosten auf den finalen Verkehrswert abzustellen.</p> </div> <div id="ftn56"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref56" name="_ftn56">56</a></sup> VGer ZH 23.8.2023, SB.2023.00056, E. 3.2.3.</p> </div> <div id="ftn57"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref57" name="_ftn57">57</a></sup> BGer 22.1.2024, 9C_613/2023, E. 4.5.1.         </p> </div> <div id="ftn58"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref58" name="_ftn58">58</a></sup> Richner/Frei/Kaufmann/Rohner, Zürcher Steuerrecht (FN 5), § 18 N 24.    </p> </div> <div id="ftn59"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref59" name="_ftn59">59</a></sup> BGer 6.6.2017, 2C_866/2016, E. 4.2.</p> </div> <div id="ftn60"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref60" name="_ftn60">60</a></sup> BGer 21.3.2017, 9C_591/2016, E. 6.1.4.</p> </div> <div id="ftn61"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref61" name="_ftn61">61</a></sup> Zu den Zahlen: StRG ZH 13.6.2023, 1 DB.2021.151, Sachverhalt A.</p> </div> <div id="ftn62"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref62" name="_ftn62">62</a></sup> VGer ZH 6.12.2023, SB.2023.00070, E. 3.2.5.6 f. auch zum Folgenden.       </p> </div> <div id="ftn63"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref63" name="_ftn63">63</a></sup> BGer 20.12.2024, 9C_57/2024, E. 4.2.2.</p> </div> <div id="ftn64"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref64" name="_ftn64">64</a></sup> ZStP 2025, 44 f.</p> </div> <div id="ftn65"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref65" name="_ftn65">65</a></sup> StRG ZH. 9.2.2021, 1 DB.2020.127, E. 5.b) aa) ff.</p> </div> <div id="ftn66"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref66" name="_ftn66">66</a></sup> Dazu vorne Ziff. 2.2.         </p> </div> <div id="ftn67"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref67" name="_ftn67">67</a></sup> BGer 13.10.2022, 2C_643/2021, E. 6.1.2.</p> </div> <div id="ftn68"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref68" name="_ftn68">68</a></sup> von Ah, Besteuerung Selbständigerwerbender (FN 9), 40 ff.        </p> </div> <div id="ftn69"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref69" name="_ftn69">69</a></sup> Dazu und zum Folgenden Meier-Hayoz Arthur / Forstmoser Peter / Sethe Rolf, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 12.a. Bern 2018, § 12 N 41 (zit. Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, Gesellschaftsrecht); Schütz Jürg Gian (Hrsg.), Personengesellschaftsrecht (Art. 530-619 OR), Stämpflis Handkommentar SHK, Zürich 2014, Art. 530 N 1.</p> </div> <div id="ftn70"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref70" name="_ftn70">70</a></sup> Dazu und zum Folgenden auch: von Ah Julia / Rütsche Jakob, in: ISIS Seminar zu Aktuelle Probleme und Perspektiven der Besteuerung von Unternehmen, 12./13. Juni 2017 in Luzern, Aktuelle Probleme der Besteuerung von Personenunternehmen, Lösungsansatz zu Fall 3.</p> </div> <div id="ftn71"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref71" name="_ftn71">71</a></sup> Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, Gesellschaftsrecht (FN 69), § 12 N 136.</p> </div> <div id="ftn72"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref72" name="_ftn72">72</a></sup> BGE 99 II 315 ff. E. 3c.; Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, Gesellschaftsrecht (FN 69), § 12 N 137.</p> </div> <div id="ftn73"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref73" name="_ftn73">73</a></sup> Wobei abzugrenzen ist von einem als Kollektivgesellschaft agierenden Zusammenschluss.</p> </div> <div id="ftn74"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref74" name="_ftn74">74</a></sup> Meier-Hayoz / Forstmoser/Sethe, Gesellschaftsrecht (FN 69), § 12 N 144 m.w.Hw.</p> </div> <div id="ftn75"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref75" name="_ftn75">75</a></sup> Zu einem gegenteiligen Ergebnis kam das BGer in seinem Urteil vom 16. 5.1997, StE A 24.32 Nr. 3. Darin ging es um die interkantonale Zuteilung des Gewinnes einer Anwaltskanzlei. Das Urteil wurde verschiedentlich als «pro fisco» kritisiert, Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, Gesellschaftsrecht (FN 69), § 12 N 143; Staehelin Daniel, Baukonsortium Remetschwil -- Zürcher Anwaltskanzlei -- Basler Advokaturbüro Drei neuere Entscheide zu den Personengesellschaften, SZW 2000, 312 f. m.w.Hw.  </p> </div> <div id="ftn76"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref76" name="_ftn76">76</a></sup> BGer 6.6.2017, 2C_866/2016, E. 3.3 m.w.Hw.</p> </div> <div id="ftn77"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref77" name="_ftn77">77</a></sup> BGer 6.6.2017, 2C_866/2016, E. 3.3 m.Hw. auf BGer 16.2.2007, 2A.667/2006, E. 3.2.</p> </div> <div id="ftn78"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref78" name="_ftn78">78</a></sup> Dazu BGer 6.6.2017, 2C_866/2016, E. 4.2.</p> </div> <div id="ftn79"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref79" name="_ftn79">79</a></sup> In Anlehnung an BGer 22.4.2005, STE 2006 B 23.2 Nr. 31, besprochen durch Reich Markus / Waldburger Robert, Rechtsprechung im Jahr 2005 (2. Teil), FStR 2006, 305 ff. Das Bundesgericht bejahte bei einem gewerbsmässigen Liegenschaftenhändler, der einerseits eine 100% Beteiligung an seiner Architektur AG hielt, dass der von ihm verkaufte Anteil an einer Immobilien-AG Geschäftsvermögen bildete. Das Bundesgericht führte aus, der Zweck der nebenberuflichen Tätigkeit als Liegenschaftenhändler habe auch darin bestanden, der Architektur AG Architekturaufträge für die Immobilien AG zuzuführen. </p> </div> <div id="ftn80"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref80" name="_ftn80">80</a></sup> BGer 16.5.2024, 9C_416/2023, publ. in: BGE 150 II 409, E. 2.3.2 m.w.Hw.</p> </div> <div id="ftn81"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref81" name="_ftn81">81</a></sup> BGer 25.1.2010, 2C_306/2009, E. 3.2; BGer 16.5.2024, 9C_416/2023, publ. in: BGE 150 II 409, E. 2.3.3.</p> </div> <div id="ftn82"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref82" name="_ftn82">82</a></sup> VGer ZH 13.6.2023, SB.2022.00082, E. 4.4 m.Hw. auf BGer 1.7.2020, 2C_392/2020, E. 2.5.2; BGer 23.8.2012, 9C_803/2011, E. 3.5.2. Das Bundesgericht führt in E. 3.5.2 Folgendes aus: «Die absolute Verbindlichkeit der Angaben der Steuerbehörden für die Ausgleichskassen und die daraus abgeleitete relative Bindung des Sozialversicherungsgerichts an die rechtskräftigen Steuertaxationen sind auf die Bemessung des massgebenden Einkommens und des betrieblichen Eigenkapitals beschränkt. Diese Bindung betrifft also nicht die beitragsrechtliche Qualifikation und beschlägt daher nicht die Fragen, ob überhaupt Erwerbseinkommen und gegebenenfalls solches aus selbstständiger oder aus unselbstständiger Tätigkeit vorliegt und ob die Person, die das Einkommen bezogen hat, beitragspflichtig ist. Somit haben die Ausgleichskassen ohne Bindung an die Steuermeldung auf Grund des Rechts der Alters- und Hinterlassenenversicherung zu beurteilen, wer für ein von der Steuerbehörde gemeldetes Einkommen beitragspflichtig ist (<a href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-V-80%3Ade&number_of_ranks=0#page80">BGE 121 V 80</a> E. 2c S. 83, 114 V 72 E. 2 S. 75, 110 V 83 E. 4 S. 86 und 369 E. 2a S. 370, 102 V 27 E. 3b S. 31, je mit Hinweisen; Urteil H 36/03 vom 7. Juni 2004 E. 4.5). Das gilt namentlich auch für die Qualifikation eines Vermögensbestandteils als Privat- oder Geschäftsvermögen, zumal diese Unterscheidung steuerrechtlich häufig ohne Belang ist, da der Ertrag sowohl aus Privat- als auch aus Geschäftsvermögen steuerbar ist. Die Steuermeldung ist daher mit Bezug auf den Vermögensertrag keine zuverlässige Grundlage für die AHV-Beitragsfestsetzung, weshalb die Qualifikation als beitragsfreier Kapitalertrag aus Privatvermögen oder beitragspflichtiges Einkommen aus Geschäftsvermögen im Beitragsfestsetzungsverfahren erfolgen muss (Urteil H 361/96 vom 2. Juli 1997 E. 2c). In Bezug auf den Vermögensgewinn ist demgegenüber auch steuerrechtlich die Unterscheidung von Geschäfts- und Privatvermögen von Bedeutung, weshalb sich die AHV-Behörden in der Regel auf die Steuermeldungen verlassen können und eigene nähere Abklärungen nur dann vornehmen müssen, wenn sich ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der Steuermeldung ergeben (<a href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-250%3Ade&number_of_ranks=0#page250">BGE 134 V 250</a> E. 3.3 S. 253; <a href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-V-369%3Ade&number_of_ranks=0#page369">110 V 369</a> E. 2a S. 370 und 83 E. 4 S. 86, 102 V 27 E. 3b S. 31 mit Hinweisen).» </p> </div> <div id="ftn83"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref83" name="_ftn83">83</a></sup> BGer 6.6.2017, 2C_866/2017.</p> </div> <div id="ftn84"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref84" name="_ftn84">84</a></sup> BGer 6.6.2017, 2C_866/2017, E. 4.2.</p> </div> <div id="ftn85"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref85" name="_ftn85">85</a></sup> BGer 6.6.2017, 2C_866/2017, E. 4.3.</p> </div> <div id="ftn86"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref86" name="_ftn86">86</a></sup> VGer ZH 26.4.2022, SB.2021.00127, E. 2.3.2.</p> </div> <div id="ftn87"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref87" name="_ftn87">87</a></sup> BGer 13.11.2023, 9C_608/2022, E. 7. Das Urteil wurde teilweise publiziert als BGE 150 II 40.</p> </div> <div id="ftn88"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref88" name="_ftn88">88</a></sup> VGer ZH 26.4.2022, SB.2021.00127, E. 3.4.</p> </div> <div id="ftn89"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref89" name="_ftn89">89</a></sup> StRG ZH 28.5.2024, 1 GR.2024.8, E. 4c bb) ff.</p> </div> <div id="ftn90"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref90" name="_ftn90">90</a></sup> StRG ZH 28.5.2024, 1 GR.2024.8, E. 5.</p> </div> <div id="ftn91"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref91" name="_ftn91">91</a></sup> VGer 18.12.2024, SB.2024.00073, E. 2.6.4 f. auch zum Folgenden.              </p> </div> <div id="ftn92"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref92" name="_ftn92">92</a></sup> BGer 19.9.2025, 9C_87/2025, E. 2.3.</p> </div> <div id="ftn93"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref93" name="_ftn93">93</a></sup> BGer 19.9.2025, 9C_87/2025, E. 3.1 auch zum Folgenden.</p> </div> <div id="ftn94"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref94" name="_ftn94">94</a></sup> BGer 19.9.2025, 9C_87/2025, E. 4.3.</p> </div> <div id="ftn95"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref95" name="_ftn95">95</a></sup> BGer 19.9.2025, 9C_87/2025, E. 4.3 auch zum Folgenden.</p> </div> <div id="ftn96"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref96" name="_ftn96">96</a></sup> VGer 18.12.2024, SB.2024.00073, E. 2.6.3.</p> </div> <div id="ftn97"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref97" name="_ftn97">97</a></sup> BGer 19.9.2025, 9C_87/2025, E. 4.3.               </p> </div> <div id="ftn98"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref98" name="_ftn98">98</a></sup> StRG ZH 28.5.2024, 1 GR.2024.8, E. 4a.</p> </div> <div id="ftn99"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref99" name="_ftn99">99</a></sup> Reich/von Ah, DBG-Kommenta (FN 10)r, Art. 18 DBG N 49 auch zum Folgenden.</p> </div> <div id="ftn100"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref100" name="_ftn100">100</a></sup> Reich, Steuerrecht (FN 10), § 15 N 36.</p> </div> <div id="ftn101"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref101" name="_ftn101">101</a></sup> BGer 11.2.2010, 2C_296/2009 E. 3.2.</p> </div> <div id="ftn102"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref102" name="_ftn102">102</a></sup> BGer 25.2.2021, 2C_1031/2020 E. 2.3.1 m.w.H.</p> </div> <div id="ftn103"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref103" name="_ftn103">103</a></sup> Die abgaberechtlichen Nachteile auf Seiten der Einkommensbesteuerung überwiegen in aller Regel bei weitem die steuerlichen Vorteile auf Seiten der Grundstückgewinnbesteuerung.</p> </div> <div id="ftn104"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref104" name="_ftn104">104</a></sup> Gambaro Gianfranco, Die Qualifikation juristischer Personen als Liegenschaftenhändler bei der Grundstückgewinnsteuer, ZStP 2022, 287 ff. (zit. Gambaro, ZStP 2022). Federführend war hierbei das Steueramt der Stadt Zürich, Abteilung Grundsteuern. Anlässlich der koordinierenden Lehrveranstaltungen des Verbands der Gemeindesteuerämter wurde diese Praxis auch unter den anderen Gemeinden gestreut. Diese sind aber nicht wie bei einer Verwaltungsverordnung an diese Praxis gebunden.</p> </div> <div id="ftn105"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref105" name="_ftn105">105</a></sup> Gambaro, ZStP 2022 (FN 103), 290 f.</p> </div> <div id="ftn106"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref106" name="_ftn106">106</a></sup> Vgl. zum Ganzen Gambaro, ZStP 2022 (FN 103), 290 f.</p> </div> <div id="ftn107"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref107" name="_ftn107">107</a></sup> Gambaro, ZStP 2022 (FN 103), 302 f.</p> </div> <div id="ftn108"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref108" name="_ftn108">108</a></sup> Statt vieler: BGer 6.1.2020, 2C_900/2018, E. 4 m.w.H.</p> </div> <div id="ftn109"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref109" name="_ftn109">109</a></sup> Siehe nachfolgend Ziff. 3.3.3.</p> </div> <div id="ftn110"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref110" name="_ftn110">110</a></sup> Siehe oben Ziff. 3.1.1.</p> </div> <div id="ftn111"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref111" name="_ftn111">111</a></sup> Vgl. zum Ganzen übersichtlich: Reich/von Ah, DBG-Kommentar (FN 10), Art. 18 N 16 m.w.H.</p> </div> <div id="ftn112"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref112" name="_ftn112">112</a></sup> Reich, Steuerrecht (FN 10), § 15 N 4 ff.</p> </div> <div id="ftn113"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref113" name="_ftn113">113</a></sup> Diese dogmatisch und durch die Lehre gedeckte Prämisse steht allerdings in starkem Kontrast zur aktuellen Stossrichtung des Bundesgerichts.</p> </div> <div id="ftn114"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref114" name="_ftn114">114</a></sup> Statt vieler: BGer, 25.2.2021, 2C_1031/2020 = StE 2021 B 23.43.1 Nr. 7 E. 2.3.1 m.w.H.</p> </div> <div id="ftn115"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref115" name="_ftn115">115</a></sup> BGr, 7.4.2009, 2C_869/2008 = StE 2009 B 23.1 Nr. 66 = ZStP 2009, 202 E. 4.5; diese nachvollziehbare Einschätzung wurde auch vom Steuerrekursgericht des Kantons Zürich aufgenommen in StRG ZH, 31.10.2017, GR.2017.7 E. 2 c. Nach der hier vertretenen Ansicht steht dies nicht notwendigerweise in einem Widerspruch zur aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGer 30.1.2025, 9C_537/2024 E. 4.3), da dort (im Privatvermögensbereich) vielmehr versucht wird, auch die Verwaltungstätigkeit zu besteuern. Vgl. auch nachfolgend Ziff. 4.</p> </div> <div id="ftn116"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref116" name="_ftn116">116</a></sup> Zur ausführlichen Begründung vgl. Gambaro, ZStP 2022, 293 ff.</p> </div> <div id="ftn117"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref117" name="_ftn117">117</a></sup> Ausführlich in Gambaro, ZStP 2022, 295 f. Betreffend den Entwickler vgl. nachfolgend Ziff. 3.2.10.</p> </div> <div id="ftn118"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref118" name="_ftn118">118</a></sup> Ausführlich in Gambaro, ZStP 2022, 296 f.</p> </div> <div id="ftn119"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref119" name="_ftn119">119</a></sup> Ausführlich in Gambaro, ZStP 2022, 297 f.</p> </div> <div id="ftn120"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref120" name="_ftn120">120</a></sup> Ausführlich in Gambaro, ZStP 2022 (FN 103), 298 f.</p> </div> <div id="ftn121"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref121" name="_ftn121">121</a></sup> S. vorne Ziff. 2.2.</p> </div> <div id="ftn122"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref122" name="_ftn122">122</a></sup> Unter diesem Indiz wird oftmals fälschlicherweise auf die Umstrukturierungsgeschichte der betreffenden Gesellschaft hingewiesen: Da diese aus einer Liegenschaftenhändlerin (mittels Fusion oder Abspaltung) entstanden sei, müsse die betreffende Gesellschaft über diese vergangenen Spezialkenntnisse als Händlerin qualifiziert werden. Dem ist aber nicht so, da es sich bei einer solchen Konstellation vielmehr um eine reine Sachverhaltsfrage handelt, ob die vergangenen Transaktionen der betreffenden Gesellschaft zugerechnet werden können: Wurde der Händlerbetrieb auf die vorliegend relevante Gesellschaft übertragen oder nicht. Vgl. zum Ganzen Gambaro, ZStP 2022 (FN 103), 299 f.</p> </div> <div id="ftn123"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref123" name="_ftn123">123</a></sup> Ausführlich in Gambaro, ZStP 2022 (FN 103), 300 f.</p> </div> <div id="ftn124"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref124" name="_ftn124">124</a></sup> Ausführlich in Gambaro, ZStP 2022 (FN 103), 301 f.</p> </div> <div id="ftn125"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref125" name="_ftn125">125</a></sup> Gemeint sind hiermit Gesellschaftskonstellationen, bei denen nicht alle Gesellschafter «offen» über den Grundbucheintrag ersichtlich sind.</p> </div> <div id="ftn126"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref126" name="_ftn126">126</a></sup> Z.B. Versicherungsgesellschaften, Banken, Pensionskassen, etc.</p> </div> <div id="ftn127"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref127" name="_ftn127">127</a></sup> Die Veräusserung von Anlageobjekten stellt demgegenüber gerade keine Händlertätigkeit dar und soll auch nicht über § 221 Abs. 2 StG privilegiert werden, auch wenn solche Veräusserungen von Anlageobjekte in grossem Umfang vorkommen. Zum Begriff «Handelsobjekt» vgl. nachfolgend Ziff. 3.3.</p> </div> <div id="ftn128"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref128" name="_ftn128">128</a></sup> Ausführlich in Gambaro, ZStP 2022 (FN 103), 302 ff.</p> </div> <div id="ftn129"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref129" name="_ftn129">129</a></sup> Ausführlich in Gambaro, ZStP 2022 (FN 103), 304 ff.</p> </div> <div id="ftn130"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref130" name="_ftn130">130</a></sup> Während die baulichen Massnahmen (Sanierung und Modernisierung) i.d.R. ohne Baubewilligung und rasch umgesetzt werden können, dürfte in solchen Konstellationen der Mieterschutz erheblich Zeit kosten.</p> </div> <div id="ftn131"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref131" name="_ftn131">131</a></sup> Dies steht in Kontrast zur Situation im Einkommenssteuerbereich, wo in der Praxis von Seiten der Steuerämter bereits die Umwandlung in Stockwerkeigentum als planmässiges und systematisches Vorgehen angesehen wird, was oftmals für die Qualifikation als Händler bereits ausreicht. S. vorne in  Ziff. 2.3.</p> </div> <div id="ftn132"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref132" name="_ftn132">132</a></sup> Die eigentliche Problematik liegt bei solchen Konstellationen nicht bei der Qualifikation der Landgesellschaft, sondern in der Allokation des Projektgewinns.</p> </div> <div id="ftn133"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref133" name="_ftn133">133</a></sup> Üblicherweise betrifft dies insbesondere die Grundstückgewinnsteuer sowie die direkte Bundessteuer auf dem Veräusserungsgewinn.</p> </div> <div id="ftn134"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref134" name="_ftn134">134</a></sup> Somit auch reine Administrativkosten, die nicht mit der Liegenschaft in Zusammenhang stehen. Ferner kommen nicht-aktivierte Aufwendungen von weiteren inner- oder ausserkantonalen Liegenschaften in Betracht.</p> </div> <div id="ftn135"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref135" name="_ftn135">135</a></sup> Diese verfügt als einzige KKA über eine zivilrechtliche Rechtspersönlichkeit und über eine eigenständige Besteuerung, womit sich die nachfolgenden Ausführungen relativieren. Gleichwohl muss aber festgestellt werden, dass die SICAF auf keinen grossen Anklang stiess bzw. stösst. Eine dogmatische Auseinandersetzung erübrigt sich somit.</p> </div> <div id="ftn136"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref136" name="_ftn136">136</a></sup> Kühne Armin / Klunge Olivier (Hrsg.), Praktischer Ratgeber für kollektive Immobilienanlagen, 1. A Zürich/Genf 2023, § 20.4.2.</p> </div> <div id="ftn137"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref137" name="_ftn137">137</a></sup>   FINMA-Mitteilung Nr. 49 vom 14. August 2013, 6.</p> </div> <div id="ftn138"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref138" name="_ftn138">138</a></sup>   Allenfalls kann dies insofern relativiert werden, als dass KKAs nach der hiesigen Praxis eine Verlustverrechnung nach § 224a StG geltend machen können (in der Sparte Liegenschaften), obwohl sie gerade nicht über eine eigene wirtschaftliche Leistungsfähigkeit verfügen. Auch dies ist der Praktikabilität geschuldet. Aus der gleichen Überlegung in Kombination mit dem Umstand, dass reine Entwicklungs-KKAs tatsächlich eine Tätigkeit ausführen, die nach § 221 Abs. 2 StG steuerlich privilegiert werden soll.</p> </div> <div id="ftn139"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref139" name="_ftn139">139</a></sup> S.o. Ziff. 3.1.3.</p> </div> <div id="ftn140"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref140" name="_ftn140">140</a></sup> Ausführlich in Gambaro, ZStP 2022 (FN 103), 307 ff.</p> </div> <div id="ftn141"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref141" name="_ftn141">141</a></sup>  S.o. Ziff. 3.2.4.</p> </div> <div id="ftn142"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref142" name="_ftn142">142</a></sup> Hierbei ist unerheblich, ob der Pflichtige als eigentlicher Händler oder Entwickler angesehen werden muss.</p> </div> <div id="ftn143"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref143" name="_ftn143">143</a></sup> In der Praxis kommt häufig der Fall vor, dass bei der Bauplanung bzw. im Bewilligungsverfahren Tatsachen entdeckt werden, die die eigentlich geplante Projektrealisierung unattraktiv machen, weswegen das betreffende Objekt abgestossen wird. Die Liegenschaft hätte somit zum Handelsbestand (Entwicklungsobjekt) gehört, weswegen sich gleichwohl eine Privilegierung rechtfertigt. Auch taktische Zukäufe können sich im Nachhinein als unrentabel erweisen - beispielsweise, weil ein geplantes Areal nicht entwickelt wird und somit das in Voraussicht erworbene Grundstück nicht mehr dem Arealentwickler zu einem überdurchschnittlichen Preis verkauft werden kann.</p> </div> <div id="ftn144"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref144" name="_ftn144">144</a></sup> S.o. Ziff. 3.2.2.</p> </div> <div id="ftn145"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref145" name="_ftn145">145</a></sup> Eine natürliche Person kann selbst nach § 221 Abs. 2 StG weder die Bundessteuer- noch die Grundstückgewinnsteuerbelastung als Anlagekosten geltend machen, womit schwergewichtig nur der Vorteil des Abzugs der Sozialversicherungsabgaben zur Verfügung steht.</p> </div> <div id="ftn146"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref146" name="_ftn146">146</a></sup> S. dazu vorne Ziff. 2.1.</p> </div> <div id="ftn147"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref147" name="_ftn147">147</a></sup> S. dazu vorne Ziff. 2.1.</p> </div> <div id="ftn148"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref148" name="_ftn148">148</a></sup> S. dazu Ziff. 2.2.</p> </div> <div id="ftn149"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref149" name="_ftn149">149</a></sup> S. dazu Ziff. 2.6.</p> </div> <div id="ftn150"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref150" name="_ftn150">150</a></sup> Richner/Frei/Kaufmann/Rohner, Zürcher Steuerrecht (FN 5), § 221 N 151 ff.</p> </div> <div id="ftn151"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref151" name="_ftn151">151</a></sup> Demgegenüber kann eine einmalige sich bietende Gelegenheit mangels fortlaufender Gewinnerzielung niemals als gewerbliche Tätigkeit qualifizieren - gleich wie auch Glücksspiel keine gewerbliche Tätigkeit darstellen kann.</p> </div> <div id="ftn152"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref152" name="_ftn152">152</a></sup> Es muss hierbei auch auf die Vorteile für die Verwaltung hingewiesen werden: Durch Publikation im Grundstückgewinnsteuerbereich konnte einerseits eine gleichmässige Praxis etabliert werden und der Diskussionsaufwand in konkreten Fällen signifikant reduziert werden. Auch ist festzustellen, dass kaum noch Rechtsmittel in der Angelegenheit geführt werden müssen, obwohl die neuerliche Praxis eher zu einer einschränkenderen Gewährung der Steuervorteile nach § 221 Abs. 2 StG geführt hat.</p> </div> <div id="ftn153"> <p><sup><a title="" href="#_ftnref153" name="_ftn153">153</a></sup> <span style="font-family: -apple-system, BlinkMacSystemFont, 'Segoe UI', Roboto, Oxygen, Ubuntu, Cantarell, 'Open Sans', 'Helvetica Neue', sans-serif;">Diese umfassende Prüfung in subjektbezogener Hinsicht wird zudem durch eine konkrete objektbezogene Prüfung der veräusserten Liegenschaft ergänzt.</span></p> </div> <div id="ftn154"> <p><a title="" href="#_ftnref154" name="_ftn154"><sup>154</sup> </a>So z.B. in BGer 12.8.2024, 9C_262/2024, 9C_263/2024 und 9C_264/2024, wo je in E. 2.1 die Rede ist von «solo quegli utili ottenuti in circostanze fortuite», also von Gewinnen, die unter zufälligen Umständen im Rahmen der Verwaltung von Privatvermögen erzielt wurden.</p> </div>

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Fussnoten / weitere Hinweise:

Julia von Ah

Gianfranco Gambaro