Droit de timbre de négociation/Impôt anticipé: Questions théoriques et pratiques actuelles

Cas 1 : Droit de timbre de négociation – Notion d’intermédiation, l’exemple du notaire

1. Etat de fait

Lors d’un dîner mondain, Maître A, notaire à Genève, écoute les lamentations de son ami et bon client B, actif dans le domaine immobilier. B évoque à A la société immobilière (SI) SI Z SA lui appartenant et dont il cherche à se débarrasser au plus vite. Cela tombe bien, Maître A a recueilli le matin même les confidences de son autre ami et bon client C qui cherche à investir dans un bien immobilier dont les critères correspondent en tout point à l’immeuble détenu par B au travers de la SI Z SA.

Par devant Maître A, quelques jours plus tard, C achète à B les actions de la SI Z SA. La négociation fut cependant houleuse, si bien qu’au terme du processus, Maître A déclarera : « C’est la première et la dernière fois que je me lance dans pareille aventure ! ».

Questions :

• Maître A, respectivement l’étude de Maître A, répond-il/elle selon vous à la définition de commerçant de titres au sens de la Loi fédérale du 27 juin 1973 sur les droits de timbre [RS 641.10] (LT) ?
• L’opération d’achat/vente des actions de la SI Z SA est-elle soumise au DTn ?
• Si oui, un demi-droit ou un droit entier est-il dû ?

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Cas 2 : Droit de timbre de négociation – Notion d’intermédiation, l’exemple du notaire (contre-exemple)

 1. Etat de fait

Maître D, notaire à Genève, associé dans l’étude D et associés SA, est passionné par l’immobilier. Selon les mauvaises langues, il le serait par ailleurs bien plus que par les aspects classiques de son métier, qu’il a en horreur et qu’il délègue sans vergogne à son personnel et ses associés.

Par la force des choses, l’étude D et associés SA s’est spécialisée dans la facilitation de transactions immobilières et en particulier dans l’achat et la vente de sociétés immobilières (SIs).

Le carnet d’adresse de D est si étoffé qu’il se dit dans les dîners mondains que D connait tout et tout le monde dès lors qu’un immeuble à Genève et environs est en jeu. En outre, l’étude D et associés SA s’est entourée d’experts en immobilier afin de pouvoir conseiller au mieux ses clients. L’expertise en matière de SI est évoquée en bonne place sur le site internet de l’étude et fait l’objet de campagnes de publicité récurrentes.

Dans un article de presse élogieux, D se présente comme « l’orfèvre du microcosme des sociétés immobilières romandes » et y précise avec fierté que les activités de « négoce » de Sis constituent une part substantielle de ses revenus.

Après avoir lu ce même article, un inspecteur de l’AFC prend contact avec Maître D en vue d’effectuer un contrôle.

Questions :

• L’étude D et associés SA, répond-elle à la définition de commerçante de titres au sens de la LT sachant que lors des discussions avec l’AFC, D affirme avoir acquis la certitude absolue de ne pas répondre à la définition de commerçant de titres car, étant homme de loi, il ne peut être ni un conseiller en placement, ni un gestionnaire de fortune. Qu’en pensez-vous ?
• Votre réponse serait-elle différente, si dans ce même contexte, les revenus issus de l’activité de « négoce » de SIs ne représentait que 10% du chiffre d’affaires de l’étude ?
• Les opérations d’achats et de ventes d’actions de SIs sont-elles soumises au DTn dans cet exemple ?
• Si oui, un demi-droit ou un droit entier est-il dû ?
• Dans l’hypothèse où D et associés SA était assujettie au droit de timbre de négociation, à partir de quelle date le serait-elle ?
• E, un cousin de D, a monté il y’a 10 ans une société, aujourd’hui florissante, spécialisée dans la succession d’entreprises. A l’occasion d’un concours équestre, D se plaint à E de l’insistance de l’AFC à son égard et lui raconte ses déboires. E tombe des nues. En ce qui concerne son propre statut éventuel de commerçant de titres, E doit-il s’inquiéter ?

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Cas 3 : Droit de timbre de négociation – Localisation de l’opération

1. Etat de fait

P SA, commerçante de titre dûment enregistrée sise dans le canton de Neuchâtel, détient depuis 20 ans quelques participations dans des sociétés industrielles valorisées prudemment au bilan à MCHF 50.

En juin de cette année, P SA souhaite s’agrandir en acquérant la société Q SA sise en Suisse et appartenant à la société, également sise en Suisse, R Holding SA pour un montant de MCHF 20. Soucieuse de réaliser des économies, P SA mandate le cabinet M, dans le but de réaliser l’opération de manière à éviter, en autres choses, le droit de timbre de négociation que le directeur du groupe P exècre tout particulièrement.

La solution ci-dessous imaginée par le cabinet M a été mise en œuvre par P SA :

1. Constituer pour l’occasion la société off-shore EmpyShell Ltd (détention à 100% par P SA).
2. Doter EmpyShell Ltd des fonds nécessaires à l’acquisition de Q SA.
3. Rédiger le contrat en mentionnant bien EmptyShell Ltd en qualité d’acheteur. P SA n’y figure qu’en qualité de garante. Le contrat est signé par des membres de la direction de P SA dûment autorisés selon le registre du commerce.
4. Acquérir la société cible Q SA par le biais de la société EmptyShell.
5. Transférer Q SA sous P SA en absorbant EmptyShell par voie de fusion.

A l’occasion du contrôle ordinaire des livres de P SA, l’AFC a procédé à une reprise de droit de timbre de négociation sur l’acquisition de Q SA en considérant que P SA a agi comme intermédiaire dans la transaction.

Très mécontente, P SA, par la voix de son mandataire M (tout aussi mécontent), s’y oppose fermement.

M rappelle de surcroît le caractère formel du droit de timbre de négociation.

Questions :

• Comment appréhendez-vous la position du mandataire M ?
• La société RHolding SA qui a vendu les actions Q SA à EmptyShell Ltd est également commerçante de titres. Voyez-vous un problème ?

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Cas 4 : Droit de timbre de négociation – Indépendance de la filiale

1. Etat de fait

Le groupe jurassien G, coté à la bourse suisse, exerce ses activités sur le plan international. La filiale américaine du groupe, G USA Ltd, conçoit et distribue le produit A aux Etats-Unis. Dans un souci de maîtrise de ses processus de fabrication, G USA Ltd envisage d’acquérir l’entreprise américaine H Ltd qui produit un composant du produit A. 

La maison-mère G SA en Suisse est informée du projet de sa filiale américaine et y donne un accord de principe. À charge de G USA Ltd de procéder à toutes les études qui s’imposent et de mener à bien les négociations. Le conseil d’administration de G SA demande cependant à être régulièrement tenu informé.

X, directeur de G USA Ltd, et son équipe ont rencontré aux Etats-Unis à de multiples reprises les représentants de l’entreprise H Ltd. Les équipes de G USA Ltd ainsi que leurs conseils américains ont mené des négociations avec les représentants de H Ltd qui ont abouti à un accord de principe.

En Suisse, le conseil d’administration de G SA a revu le dossier d’étude d’acquisition de H Ltd, établi par G USA Ltd, et a donné sur cette base son accord à l’opération.

G SA figure au contrat notamment en qualité de garant. La transaction est par ailleurs entièrement financée par G USA Ltd.

Lors du contrôle ordinaire des livres de la société-mère G SA, l’AFC demande des clarifications sur l’acquisition de H Ltd.

G SA, par la voix de son mandataire T, fournit les pièces requises, notamment plusieurs contrats (dont le sales and purchase agreement), le dossier d’analyse américain et de nombreux procès-verbaux de réunions ayant eu lieu aux Etats-Unis entre G USA Ltd et les représentant de H Ltd ainsi que divers autres documents électroniques.

T conclut son analyse en réfutant tout impact en matière de droit de timbre de négociation.

Questions :

• Comment appréhendez-vous la position de T ?
• A quelles difficultés fait face G SA ?

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Cas 5 : Droit de timbre de négociation – Relation au sein d’un groupe

1. Etat de fait

Le groupe valaisan S, coté à la bourse suisse, exerce ses activités sur le plan international. Dans le cadre du développement incessant de ses activités, le groupe S souhaite procéder à une série d’acquisitions d’envergure à l’étranger.

Le groupe S porte son dévolu sur le groupe concurrent J, sis aux Canada, et actif dans le domaine industriel XY.

Par souci d’efficacité dans un processus très complexe et afin de répondre à des contraintes en lien avec le droit étranger, le groupe S a décidé de créer le véhicule d’investissement, sis au Canada, K LLC, lequel aura pour vocation d’acquérir le groupe cible par l’achat de la société Holding J Canada Ltd.

Le financement de l’opération est assuré en partie par un prêt émis par une filiale britannique du groupe S ainsi que par une dotation en capital de la maison-mère en Suisse (S SA).

Une fois la société-cible acquise par le véhicule d’investissement, ce dernier disparaîtra par voie de fusion par absorption.

Question :

• Afin de pouvoir vous déterminer sur une éventuelle imposition au droit de timbre de négociation auprès de S SA de l’acquisition des actions de la société J Canada Ltd par le véhicule d’investissement K LLC, quels éléments collecteriez-vous et comment les interpréteriez-vous ?

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Cas 6 : Droit de timbre de négociation – Naissance de la créance fiscale

1. Etat de fait

La société holding, sise à Fribourg, O SA, commerçante de titres, a signé un contrat de vente de la participation américaine L Ltd avec le conglomérat chinois E Ltd en date du 20 mars 2022 pour une somme de GUSD 5. La transaction n’a cependant été exécutée (closing) que le 7 avril 2022, ceci en raison de l’attente de l’obtention d’un accord du ministère de la Justice américain.

Le mandataire B agissant pour O SA a transmis à l’AFC une formule 9 (déclaration du droit de timbre de négociation) au 30.06.2022 dans la première semaine de juillet et a effectué le paiement du droit dû dans la foulée. Le montant de la transaction de GUSD 5 a été converti en francs suisses au cours USD/CHF du 7 avril 2022.

Lors du contrôle ordinaire des livres de O SA, l’AFC a considéré en premier lieu que la date du 20 mars 2022 aurait dû être retenue. B maintient que le 7 avril 2022 est la date de naissance de la créance fiscale du fait du caractère conditionnel de l’opération.

Questions :

• Où se situe l’enjeu dans cet exemple, selon vous ?
• Comment appréhendez-vous la position du mandataire B ?

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Cas 7 : Droit de timbre de négociation – Management fees  

1. Etat de fait

Le client W détient des positions en titres auprès des banques suisses A et B. En comparant les décomptes d’opération des deux banques, il constate que pour le fonds de private equity de droit étranger G la banque A inclut les frais de gestion (management fees) du fonds dans le calcul du droit de timbre de négociation alors que la banque B auprès de laquelle le fonds de private equity I est déposé, se contente de calculer le droit de timbre de négociation sur le montant de l’appel de fonds (capital call).

W s’en plaint auprès de la banque A. W ne peut pas imaginer un seul instant que du droit de timbre de négociation puisse être calculé sur le montant des frais.

Questions :

• W a-t-il raison de se plaindre ? Laquelle des deux banques a, selon vous, raison ?

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Cas 8 : Impôt anticipé – déclaration affidavit 1/2

1. Etat de fait

Le placement collectif de capitaux A de droit suisse est éligible à la procédure d’affidavit du fait que plus de 80% de ses revenus soient de sources étrangères.

La direction du fonds A reçoit de la banque suisse B une déclaration affidavit sur laquelle est attesté que le droit de jouissance de 100’000 parts déposées auprès de B appartient à des clients résidant à l’étranger. La direction du fonds A annonce par conséquent ces mêmes 100'000 parts comme non-soumises à l’impôt anticipé sur le décompte final de rendement (formule 201).

Lors du contrôle ordinaire des livres de la banque B, l’AFC requiert le détail des positions composant les 100'000 parts susmentionnées inscrites sur la déclaration affidavit. La banque B procède aux recherches d’usage.

Quelque peu gêné, le responsable du département fiscal de la banque B indique, qu’en raison d’un problème informatique, les clients suisses-alémaniques de la banque ont tous été considérés comme étant des résidents étrangers.

Finalement seules 60'000 parts auraient dû être attestées comme appartenant à des clients résidents étrangers. Le rendement des 40'000 parts de clients suisses-alémaniques aurait par conséquent dû être soumis à l’impôt anticipé.

Questions :

• Qui sera redevable de l’impôt anticipé ?
• Comment ce dernier sera calculé ?
• A quoi s’expose la direction du fonds A ?
• A quoi s’expose la banque B ?

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Cas 9 : Impôt anticipé – déclaration affidavit 2/2

1. Etat de fait

Le placement collectif de capitaux V de droit suisse est éligible à la procédure d’affidavit du fait que plus de 80% de ses revenus soient de sources étrangères.

La direction du fonds V reçoit de la banque suisse H la déclaration affidavit standard sur laquelle est attesté que le droit de jouissance de 100’000 parts déposées auprès de H appartient à des clients résidents à l’étranger.

La direction du fonds V annonce par conséquent ces mêmes 100'000 parts comme étant non-soumises à l’impôt anticipé sur le décompte final de rendement (formulaire 201).

Lors du contrôle ordinaire des livres de la banque H, l’AFC requiert le détail des positions composant les 100'000 parts susmentionnées. Toutes les positions figurant sur le listing comportent un domicile à l’étranger. Cependant, sur la liste figurent plusieurs sociétés de domicile.

Questions :

• Quels risques voyez-vous dans cet exemple ? Quelles pourraient être les conséquences pour la direction de fonds V ?
• Si vous étiez en charge du contrôle, quelles informations et documents requerriez-vous de la banque H ?

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